Naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postanowieniach umów o udzielenie zamówienia publicznego

Najważniejszymi zasadami udzielania zamówień publicznych są zasada uczciwej konkurencji i zasada równego traktowania wykonawców. Zgodnie z nimi każdy wykonawca winien mieć taką samą możliwość dostępu i udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz  winien być traktowany jednakowo jak inni wykonawcy na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości (Por.: M. Stachowiak [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz., W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Lex 2010). Ponadto należy wskazać, iż zgodnie z art. 29 PZP przedmiot zamówienia powinien być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Powyższe zasady powinny mieć zastosowanie już na etapie publikacji ogłoszenia i SIWZ, a w rezultacie powinny zapewniać wszystkim wykonawcom biorącym udział w postępowaniu „te same reguły gry”. Jednakże analizując SIWZ-y, a zwłaszcza wzory umów należy stwierdzić, iż zamawiający stosują postanowienia, które mogą te reguły naruszyć dopiero na etapie wykonywania umów, przez co są trudno dostrzegalne. Wśród nich jednym z najbardziej jaskrawych przykładów zaobserwowanych przeze mnie ostatnio jest następujące postanowienie umowne:

„W trakcie realizacji umowy strony dopuszczają możliwość zmiany ceny w przypadku uzasadnionych zmian wprowadzonych przez producentów, a zmiana ta nie będzie przewyższać 10 % pierwotnej ceny”. 

Jaki wpływ na zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ma powyższy zapis? Ogromny. W przypadku postępowań, których przedmiotem są dostawy powoduje to możliwość manipulowania ceną na poziomie 10 %, co przy zamówieniach do 130 000 euro daje kwotę 13 000 euro (52 254,8 zł), do 200 000 euro daje kwotę 20 000 euro (80 392zł), a do 400 000 euro 40 000 euro (160 784 zł).

Mając powyższe na uwadze oraz to, iż w 91 % zamówień poniżej progów jedynym kryterium udzielenia zamówień jest cena (dane ze strony http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;1797) należy stwierdzić, iż przytoczone przeze mnie postanowienie w znacznym stopniu zaburza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawcy współpracujący uprzednio z zamawiającym lub znający jego praktyki pod względem podnoszenia wynagrodzenia na podstawie ww. zapisu są w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do wykonawców nie mających wcześniejszych kontaktów z zamawiającym. Mogą bowiem zaoferować kwoty o 10 % niższe niż planowane, a następnie w wyniku zmiany umowy zawartej już tylko z zamawiającym, bez udziały wykonawców biorących udział w przetargu, uzyskać odpowiednie dla siebie wynagrodzenie. Co ważne – wynagrodzenie takie może się de facto okazać wyższe niż wynagrodzenie jakie miałoby zostać przyznane innemu wykonawcy, który od razu zaproponował cenę, za którą planował zrealizować zamówienie.

Zmiana umowy o udzielenie zamówienia publicznego

Bodźcem do poruszenia kwestii zmian umów o udzielenie zamówień publicznych było to, iż w dokumentacjach postępowań o udzielenie zamówień publicznych w dalszym ciągu można znaleźć sformułowania zakładające, iż zmiana umowy o udzielenie zamówienia publicznego możliwa będzie:

  1. „w przypadku wystąpienia okoliczności, których nie dało się  przewidzieć”, lub
  2. „jeżeli będzie to korzystne dla zamawiającego”, lub
  3. „zamawiający zastrzegają sobie prawo do jednostronnego wprowadzania zmian w umowie”

Tymczasem zgodnie z nowelizacją PZP Prawo zamówień publicznych (dalej jako PZP), które weszły w życie w dniach 24.10.2008 r., 22.12.2010 r.,  zmianie uległ art. 144 PZP. W wyniku nowelizacji dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w sprawach zamówień publicznych w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, możliwe jest tylko wtedy, gdy:

  1. po pierwsze, zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ,
  2. po drugie gdy zostały przez niego określone warunki takiej zmiany.

Jeżeli zamawiający będą próbować dokonać zmian mimo braku kumulatywnego spełnienia ww. przesłanek to zmiany takie będą podlegały unieważnieniu.

Stosowanie pierwszej z przytoczonych przeze mnie podstaw zamieszczanych przez zamawiających, zostało wprost wyłączone przez Ustawodawcę w wyniku nowelizacji PZP z 2008 r. poprzez wykreślenie takiego zapisu z PZP. Miało to na celu zawężenie katalogu okoliczności mogących mieć wpływ na treść umowy. Nie powinno zatem powodować żadnych wątpliwości czy zapisy takie są prawidłowe czy też nie.

Odnośnie drugiej z przytoczonych przeze mnie podstaw zamieszczanych przez zamawiających, konieczne jest wskazanie, iż w orzecznictwie KIO podkreśla się, że samo zastrzeżenie możliwości dokonywania zmian w umowie korzystnych dla zamawiającego jest postanowieniem bardzo ogólnym, mogącym wywołać zbyteczne problemy interpretacyjne oraz dokonywanie ewentualnych zmian umowy na tej podstawie może nie wypełniać dyspozycji art. 144 PZP (Por.: wyrok KIO z dnia 20.01.2009 r.; KIO/UZP 3/09). Skutkiem takiego stanu rzeczy oraz nowelizacji z 2008 jest zasadność uznania, iż zastosowanie omawianego zapisu nie pozwala na prawidłowe wprowadzanie zmian do umów o udzielenie zamówień publicznych.

Trzeci ze sposobów wprowadzania zmian do umowy narusza podstawową zasadę stosunków zobowiązaniowych jaką jest swoboda zawierania umów polegająca na tym, iż autonomiczne podmioty obrotu gospodarczego zobowiązują się do dokonywania pewnych świadczeń na rzecz drugiej strony jeżeli uznają, iż jest to również dla nich korzystne. W przypadku, możliwości dokonywania arbitralnych zmian w umowie jedynie na podstawie decyzji zamawiającego, wykonawcy mogą być zmuszeni do dokonywania świadczeń, których nie chcą lub nie są w stanie zrealizować. Nadto samo tylko wskazanie takiej możliwości wprowadzenia zmian w całkowitej niepewności, co do zakresu zobowiązania pozostawia wykonawców, co w świetle zasad PZP należy uznać za niedopuszczalne.

Na zakończenie wskazuję, że celem Ustawodawcy było zapewnienie przejrzystego i efektywnego wydatkowania środków publicznych z jakich korzystają zamawiający przy udzielaniu zamówień. W związku z tym dowolne wprowadzanie zmian jest niedopuszczalne, gdyż mogłoby prowadzić do obchodzenia przepisów PZP.

Reasumując podkreślam, iż jeżeli zamawiający chcą wprowadzać zmiany do umowy powinni precyzyjnie wskazywać w jakich okolicznościach i na jakich zasadach mogą zostać one wprowadzone. Pozwoli to zarówno na zabezpieczenie interesów obu stron (ewentualne zmiany sposoby wykonania umowy) jak i zapewni wykonawcom pewność co do sposobu realizacji umowy.