Zmiana umowy o udzielenie zamówienia publicznego

Bodźcem do poruszenia kwestii zmian umów o udzielenie zamówień publicznych było to, iż w dokumentacjach postępowań o udzielenie zamówień publicznych w dalszym ciągu można znaleźć sformułowania zakładające, iż zmiana umowy o udzielenie zamówienia publicznego możliwa będzie:

  1. „w przypadku wystąpienia okoliczności, których nie dało się  przewidzieć”, lub
  2. „jeżeli będzie to korzystne dla zamawiającego”, lub
  3. „zamawiający zastrzegają sobie prawo do jednostronnego wprowadzania zmian w umowie”

Tymczasem zgodnie z nowelizacją PZP Prawo zamówień publicznych (dalej jako PZP), które weszły w życie w dniach 24.10.2008 r., 22.12.2010 r.,  zmianie uległ art. 144 PZP. W wyniku nowelizacji dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w sprawach zamówień publicznych w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, możliwe jest tylko wtedy, gdy:

  1. po pierwsze, zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ,
  2. po drugie gdy zostały przez niego określone warunki takiej zmiany.

Jeżeli zamawiający będą próbować dokonać zmian mimo braku kumulatywnego spełnienia ww. przesłanek to zmiany takie będą podlegały unieważnieniu.

Stosowanie pierwszej z przytoczonych przeze mnie podstaw zamieszczanych przez zamawiających, zostało wprost wyłączone przez Ustawodawcę w wyniku nowelizacji PZP z 2008 r. poprzez wykreślenie takiego zapisu z PZP. Miało to na celu zawężenie katalogu okoliczności mogących mieć wpływ na treść umowy. Nie powinno zatem powodować żadnych wątpliwości czy zapisy takie są prawidłowe czy też nie.

Odnośnie drugiej z przytoczonych przeze mnie podstaw zamieszczanych przez zamawiających, konieczne jest wskazanie, iż w orzecznictwie KIO podkreśla się, że samo zastrzeżenie możliwości dokonywania zmian w umowie korzystnych dla zamawiającego jest postanowieniem bardzo ogólnym, mogącym wywołać zbyteczne problemy interpretacyjne oraz dokonywanie ewentualnych zmian umowy na tej podstawie może nie wypełniać dyspozycji art. 144 PZP (Por.: wyrok KIO z dnia 20.01.2009 r.; KIO/UZP 3/09). Skutkiem takiego stanu rzeczy oraz nowelizacji z 2008 jest zasadność uznania, iż zastosowanie omawianego zapisu nie pozwala na prawidłowe wprowadzanie zmian do umów o udzielenie zamówień publicznych.

Trzeci ze sposobów wprowadzania zmian do umowy narusza podstawową zasadę stosunków zobowiązaniowych jaką jest swoboda zawierania umów polegająca na tym, iż autonomiczne podmioty obrotu gospodarczego zobowiązują się do dokonywania pewnych świadczeń na rzecz drugiej strony jeżeli uznają, iż jest to również dla nich korzystne. W przypadku, możliwości dokonywania arbitralnych zmian w umowie jedynie na podstawie decyzji zamawiającego, wykonawcy mogą być zmuszeni do dokonywania świadczeń, których nie chcą lub nie są w stanie zrealizować. Nadto samo tylko wskazanie takiej możliwości wprowadzenia zmian w całkowitej niepewności, co do zakresu zobowiązania pozostawia wykonawców, co w świetle zasad PZP należy uznać za niedopuszczalne.

Na zakończenie wskazuję, że celem Ustawodawcy było zapewnienie przejrzystego i efektywnego wydatkowania środków publicznych z jakich korzystają zamawiający przy udzielaniu zamówień. W związku z tym dowolne wprowadzanie zmian jest niedopuszczalne, gdyż mogłoby prowadzić do obchodzenia przepisów PZP.

Reasumując podkreślam, iż jeżeli zamawiający chcą wprowadzać zmiany do umowy powinni precyzyjnie wskazywać w jakich okolicznościach i na jakich zasadach mogą zostać one wprowadzone. Pozwoli to zarówno na zabezpieczenie interesów obu stron (ewentualne zmiany sposoby wykonania umowy) jak i zapewni wykonawcom pewność co do sposobu realizacji umowy.

Realizacja umowy przez podwykonawców niezgłoszonych zamawiającemu

W związku z pojawiającymi się w telewizji wypowiedziami podwykonawców, którym za wykonane prace nie zapłacił COVEC i w chwili obecnej chcą oni otrzymać zapłatę bezpośrednio od zamawiającego muszę zaprotestować przed tego rodzaju postępowaniem podwykonawców. Decydując się na taki model współpracy musieli zdawać sobie sprawę z zagrożeń z tym związanych, więc dlaczego teraz mają pretensje do wszystkich oprócz siebie??? Czy nie wiedzieli, że zamówienia publiczne są są sformalizowane i wymagają skrupulatności i przejrzystości?

Poniżej wskażę na skutki prawne realizacji umowy za pomocą podwykonawców niezgłoszonych lub niezaakceptowanych przez zamawiającego.

Zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „PZP”) wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.

Ponadto z uwagi na okoliczność, iż umowy zawierane przez COVEC z podwykonawcami były umowami o roboty budowlane konieczne jest wskazanie na art. 6471 KC, zgodnie z którym do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora. Skutkuje to tym, że po uzyskaniu takiej zgody to inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę.

W związku z powyższym należy stwierdzić, iż wykonawca (COVEC) chcąc prawidłowo realizować swoje obowiązki wynikające zarówno z umów zawieranych z zamawiającym jak i wynikającymi z KC nie powinien zawierać umów z podwykonawcami w przypadku braku uzyskania zgody zamawiającego na ich wykorzystanie przy realizacji robót. Działanie wbrew tej zasadzie po pierwsze  prowadzić może do powstania  odpowiedzialności wykonawcy względem zamawiających z tytułu nienależytego wykonania umowy. Jednocześnie brak uzyskania zgody zamawiającego na dopuszczenie danego podwykonawcy skutkuje tym, iż taki podwykonawca nie korzysta z uprawnienia przewidzianego w art. 6471 § 5 KC tj. nie może zwrócić się bezpośrednio do zamawiającego z roszczeniem o zapłatę za wykonane prace.

Powyżej zaprezentowane przeze mnie stanowisko znajduje poparcie w orzecznictwie Sądu Najwyższego oraz sądów poznańskich, czego przykłady wskazuję poniżej:

 1)    wyrok Sądu Apelacyjnego (Poznań) z dnia 27 marca 2007 r., sygnatura I ACa 110/07

Sposób spełnienia świadczenia to szereg czynności faktycznych (zazwyczaj), które mają doprowadzić do wykonania zobowiązania. Nie poddają się one ocenie w kategorii „ważności” czynności. Jeśli zwycięzca przetargu wykonuje umowę sprzecznie z jej treścią, np. nie osobiście, a poprzez podwykonawców, to naraża się na konsekwencje wynikające z nienależytego wykonania umowy.”

2)    wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 kwietnia 2008 r., sygnatura V CSK 492/07

„Zgoda inwestora, o której mowa w art. 647§ 2 k.c., ma znaczenie jedynie dla powstania jego odpowiedzialności na podstawie art. 647§ 5 k.c., a jej brak nie wpływa na skuteczność umowy zawartej przez wykonawcę i podwykonawcę.”

W związku z powyżej opisanymi daleko idącymi skutkami prawnymi  realizacji robót w ramach udzielonego zamówienia publicznego z wykorzystaniem  niezatwierdzonych przez Zamawiających podwykonawców sugeruję następujące rozwiązania:

1)    uzyskiwanie zgody zamawiających  – może to być również zgoda następcza

2)  jeszcze na etapie przez złożeniem oferty możliwe jest składanie wniosków o zmianę postanowień SIWZ oraz wzorów umowy – w uzasadnionych przypadkach zamawiający skłonni są dokonywać takich zmian, jeżeli zostaną one zgłoszone i odpowiednio uargumentowana przez wykonawców z odpowiednim wyprzedzeniem i przy zachowaniu terminów z PZP (art. 38)