Pozacenowe kryteria wyboru ofert – fikcja prawna?

 Na stronie Urzędu Zamówień Publicznych (http://uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;3088) zostały opublikowane pierwsze wyniki analizy dotyczącej stosowania przez zamawiających innych niż cenowe kryteriów oceny ofert.

Na pierwszy rzut oka wyniki tejże analizy są obiecujące:

  • w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych o wartościach poniżej progów UE, odsetek ogłoszeń, w których jako jedyne kryterium wskazano cenę spadł z 93% do poziomu 31%.
  • w postępowaniach o wartościach powyżej progów UE – z 85% do poziomu 33%.

Jednakże jest to koniec jasnych punktów wynikających z nowelizacji PZP. W dalszej części analizy wskazano bowiem jakie kryteria pozacenowe są najczęściej stosowane i jakie są ich wagi. Kształtują się one następująco:

Najczęściej stosowane kryteria pozacenowe Odsetek postępowań Średnia waga
termin realizacji / czas dostawy 29% 11%
gwarancja / rękojmia (termin, warunki itp.) 25% 10%
płatności (warunki, terminy itp.) 10% 7%
jakość / funkcjonalność / parametry techniczne (itp.) 8% 18%
wiedza / doświadczenie 7% 18%
czas reakcji 3% 9%

W związku z tym, że średnia waga większości kryteriów jest na poziomie 10 % wprost można wskazać, iż ich zastosowanie ma na celu jedynie uczynić zadość wymogowi postawionemu w znowelizowanych przepisach PZP, natomiast nie ma żadnego realnego wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty. Zawsze bowiem i tak najważniejszym czynnikiem będzie cena.

Nadto zwrócić należy uwagę, że termin realizacji, czas dostawy, gwarancja, płatności, czas reakcji są takimi kryteriami, co do których wykonawcy zaoferują dokładnie to samo – czyli minimum jakiego oczekuje od nich zamawiający. W związku z tym konkurowanie w tym zakresie jest fikcją.

Analizując dwa kryteria, których wagi ukształtowane zostały na poziomie 18 %, a co za tym idzie mogą mieć jakikolwiek wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty, uznać należy, że również trapi je ta sama bolączka, co pozostałe kryteria – de facto bowiem stanowią one warunki udziału w postępowaniu, których brak spełnienia eliminuje wykonawcę. Oznacza to, że bazowa ilość punktów do zdobycia przez wykonawców z tego tytułu jest taka sama. Natomiast punkty dodatkowe zazwyczaj kształtowane są na tak niewysokim poziomie, że ich „odrobienie” poprzez zaoferowanie niższej ceny jest działaniem bardzo prostym.

Reasumując – tak długo jak zamawiający nie będą chcieli kierować się przy wyborze ofert jedynie ceną tak długo nawet najlepsze intencje ustawodawcy nie przyniosą żadnych rezultatów. Rozwiązaniem, które może zmienić ten trend jest podejmowanie przez wykonawców prób zwalczania ofert konkurencji w oparciu o kwestie proceduralne, a w szczególności w oparciu o postępowania dotyczące rażąco niskiej ceny (http://www.wczp.pl/razaco-niska-cena/).

Uczciwa konkurencja i równe traktowanie wykonawców w PZP

Zgodnie z art. 7 PZP Zamawiający zobowiązany jest do przygotowywania i przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania znajduje swój wyraz w przepisach odnoszących się do poszczególnych instytucji i rozwiązań ustawowych. W szczególności warto zwrócić uwagę na regulacje odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia i warunków stawianych wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Na etapie ich określania przez zamawiającego może dojść do próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji. W zakresie przedmiotu zamówienia takie ograniczenie, nieuzasadnione celem udzielania zamówienia, może polegać na wskazaniu wąskiej grupy (bądź jednego) produktów lub usług.

Natomiast zgodnie z art. 22 ust. 4 PZP opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że precyzując warunki udziału w postępowaniu, zamawiający powinien opierać się na obiektywnych przesłankach, tak aby do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia. Jak wskazuje się w doktrynie, celem unormowania nie jest jakiekolwiek zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców, lecz wyłącznie ochrona interesów publicznych. (Zob.: M. Stachowiak [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV)

Mając powyższe na uwadze wskazać należy, że zamawiający może i wręcz powinien określić swoje potrzeby. Winien to jednak dokładnie uczynić przed rozpoczęciem postępowania. Po jego wszczęciu obowiązkiem zamawiającego jest takie procedowanie, aby wykonawcy posiadający takie same właściwości (zarówno podmiotowe jak i przedmiotowe) mogli w niezakłócony sposób ubiegać się o uzyskanie zamówienia.

Informowanie o zmowach przetargowych

W artykule zamieszczonym w serwisie Lex (http://www.zamowienia-publiczne.lex.pl/czytaj/-/artykul/przedsiebiorcy-nie-chca-donosic-o-zmowach-przetargowych) postawiona została teza, że przedsiębiorcy nie chcą donosić o zmowach przetargowych. Czy aby na pewno?

Przedsiębiorcy już w chwili obecnej korzystają z wszelkich możliwych sposobów pozwalających im na wykluczenie konkurentów z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności wskazują na uchybienia w ofertach np. co do przedmiotu oferty lub badają kwestie referencji. Nadto przedsiębiorcy ci potrafią w szczegółowy sposób stawiać zarzuty co do prawdziwości oświadczeń składanych przez innych wykonawców, co wiąże się z doskonałą znajomością rynku i konkurentów.

Z powyżej wskazanych względów, jeżeli ustawodawca wprowadzi przepis dotyczący obowiązku informowania o zmowach cenowych, niezależnie od tego, czy obowiązkiem tym będą obciążeni wykonawcy czy też zamawiający, będzie to kolejne oręże do walki pomiędzy przedsiębiorcami o udzielenie zamówień publicznych.

Oceniając zasadność wprowadzenia takiego obowiązku, uważam że może być on pomocny w celu wyeliminowania patologicznych zachowań zamawiających, którzy wiedząc o takich sytuacjach często je ignorują – i to tylko dlatego, że wykonawca nie może złożyć odwołania w tym zakresie jeżeli zamówienia jest poniżej tzw. progów unijnych. Nadto obowiązek taki będzie w pełni odpowiadał zasadzie wyrażonej w art. 7 ustawy PZP dotyczącej zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postanowieniach umów o udzielenie zamówienia publicznego

Najważniejszymi zasadami udzielania zamówień publicznych są zasada uczciwej konkurencji i zasada równego traktowania wykonawców. Zgodnie z nimi każdy wykonawca winien mieć taką samą możliwość dostępu i udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz  winien być traktowany jednakowo jak inni wykonawcy na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości (Por.: M. Stachowiak [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz., W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Lex 2010). Ponadto należy wskazać, iż zgodnie z art. 29 PZP przedmiot zamówienia powinien być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Powyższe zasady powinny mieć zastosowanie już na etapie publikacji ogłoszenia i SIWZ, a w rezultacie powinny zapewniać wszystkim wykonawcom biorącym udział w postępowaniu „te same reguły gry”. Jednakże analizując SIWZ-y, a zwłaszcza wzory umów należy stwierdzić, iż zamawiający stosują postanowienia, które mogą te reguły naruszyć dopiero na etapie wykonywania umów, przez co są trudno dostrzegalne. Wśród nich jednym z najbardziej jaskrawych przykładów zaobserwowanych przeze mnie ostatnio jest następujące postanowienie umowne:

„W trakcie realizacji umowy strony dopuszczają możliwość zmiany ceny w przypadku uzasadnionych zmian wprowadzonych przez producentów, a zmiana ta nie będzie przewyższać 10 % pierwotnej ceny”. 

Jaki wpływ na zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ma powyższy zapis? Ogromny. W przypadku postępowań, których przedmiotem są dostawy powoduje to możliwość manipulowania ceną na poziomie 10 %, co przy zamówieniach do 130 000 euro daje kwotę 13 000 euro (52 254,8 zł), do 200 000 euro daje kwotę 20 000 euro (80 392zł), a do 400 000 euro 40 000 euro (160 784 zł).

Mając powyższe na uwadze oraz to, iż w 91 % zamówień poniżej progów jedynym kryterium udzielenia zamówień jest cena (dane ze strony http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;1797) należy stwierdzić, iż przytoczone przeze mnie postanowienie w znacznym stopniu zaburza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawcy współpracujący uprzednio z zamawiającym lub znający jego praktyki pod względem podnoszenia wynagrodzenia na podstawie ww. zapisu są w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do wykonawców nie mających wcześniejszych kontaktów z zamawiającym. Mogą bowiem zaoferować kwoty o 10 % niższe niż planowane, a następnie w wyniku zmiany umowy zawartej już tylko z zamawiającym, bez udziały wykonawców biorących udział w przetargu, uzyskać odpowiednie dla siebie wynagrodzenie. Co ważne – wynagrodzenie takie może się de facto okazać wyższe niż wynagrodzenie jakie miałoby zostać przyznane innemu wykonawcy, który od razu zaproponował cenę, za którą planował zrealizować zamówienie.