Uczciwa konkurencja i równe traktowanie wykonawców w PZP

Zgodnie z art. 7 PZP Zamawiający zobowiązany jest do przygotowywania i przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania znajduje swój wyraz w przepisach odnoszących się do poszczególnych instytucji i rozwiązań ustawowych. W szczególności warto zwrócić uwagę na regulacje odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia i warunków stawianych wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Na etapie ich określania przez zamawiającego może dojść do próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji. W zakresie przedmiotu zamówienia takie ograniczenie, nieuzasadnione celem udzielania zamówienia, może polegać na wskazaniu wąskiej grupy (bądź jednego) produktów lub usług.

Natomiast zgodnie z art. 22 ust. 4 PZP opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że precyzując warunki udziału w postępowaniu, zamawiający powinien opierać się na obiektywnych przesłankach, tak aby do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia. Jak wskazuje się w doktrynie, celem unormowania nie jest jakiekolwiek zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców, lecz wyłącznie ochrona interesów publicznych. (Zob.: M. Stachowiak [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV)

Mając powyższe na uwadze wskazać należy, że zamawiający może i wręcz powinien określić swoje potrzeby. Winien to jednak dokładnie uczynić przed rozpoczęciem postępowania. Po jego wszczęciu obowiązkiem zamawiającego jest takie procedowanie, aby wykonawcy posiadający takie same właściwości (zarówno podmiotowe jak i przedmiotowe) mogli w niezakłócony sposób ubiegać się o uzyskanie zamówienia.

Naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postanowieniach umów o udzielenie zamówienia publicznego

Najważniejszymi zasadami udzielania zamówień publicznych są zasada uczciwej konkurencji i zasada równego traktowania wykonawców. Zgodnie z nimi każdy wykonawca winien mieć taką samą możliwość dostępu i udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz  winien być traktowany jednakowo jak inni wykonawcy na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości (Por.: M. Stachowiak [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz., W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Lex 2010). Ponadto należy wskazać, iż zgodnie z art. 29 PZP przedmiot zamówienia powinien być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Powyższe zasady powinny mieć zastosowanie już na etapie publikacji ogłoszenia i SIWZ, a w rezultacie powinny zapewniać wszystkim wykonawcom biorącym udział w postępowaniu „te same reguły gry”. Jednakże analizując SIWZ-y, a zwłaszcza wzory umów należy stwierdzić, iż zamawiający stosują postanowienia, które mogą te reguły naruszyć dopiero na etapie wykonywania umów, przez co są trudno dostrzegalne. Wśród nich jednym z najbardziej jaskrawych przykładów zaobserwowanych przeze mnie ostatnio jest następujące postanowienie umowne:

„W trakcie realizacji umowy strony dopuszczają możliwość zmiany ceny w przypadku uzasadnionych zmian wprowadzonych przez producentów, a zmiana ta nie będzie przewyższać 10 % pierwotnej ceny”. 

Jaki wpływ na zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ma powyższy zapis? Ogromny. W przypadku postępowań, których przedmiotem są dostawy powoduje to możliwość manipulowania ceną na poziomie 10 %, co przy zamówieniach do 130 000 euro daje kwotę 13 000 euro (52 254,8 zł), do 200 000 euro daje kwotę 20 000 euro (80 392zł), a do 400 000 euro 40 000 euro (160 784 zł).

Mając powyższe na uwadze oraz to, iż w 91 % zamówień poniżej progów jedynym kryterium udzielenia zamówień jest cena (dane ze strony http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;1797) należy stwierdzić, iż przytoczone przeze mnie postanowienie w znacznym stopniu zaburza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawcy współpracujący uprzednio z zamawiającym lub znający jego praktyki pod względem podnoszenia wynagrodzenia na podstawie ww. zapisu są w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do wykonawców nie mających wcześniejszych kontaktów z zamawiającym. Mogą bowiem zaoferować kwoty o 10 % niższe niż planowane, a następnie w wyniku zmiany umowy zawartej już tylko z zamawiającym, bez udziały wykonawców biorących udział w przetargu, uzyskać odpowiednie dla siebie wynagrodzenie. Co ważne – wynagrodzenie takie może się de facto okazać wyższe niż wynagrodzenie jakie miałoby zostać przyznane innemu wykonawcy, który od razu zaproponował cenę, za którą planował zrealizować zamówienie.