Uczciwa konkurencja i równe traktowanie wykonawców w PZP

Zgodnie z art. 7 PZP Zamawiający zobowiązany jest do przygotowywania i przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania znajduje swój wyraz w przepisach odnoszących się do poszczególnych instytucji i rozwiązań ustawowych. W szczególności warto zwrócić uwagę na regulacje odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia i warunków stawianych wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Na etapie ich określania przez zamawiającego może dojść do próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji. W zakresie przedmiotu zamówienia takie ograniczenie, nieuzasadnione celem udzielania zamówienia, może polegać na wskazaniu wąskiej grupy (bądź jednego) produktów lub usług.

Natomiast zgodnie z art. 22 ust. 4 PZP opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że precyzując warunki udziału w postępowaniu, zamawiający powinien opierać się na obiektywnych przesłankach, tak aby do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia. Jak wskazuje się w doktrynie, celem unormowania nie jest jakiekolwiek zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców, lecz wyłącznie ochrona interesów publicznych. (Zob.: M. Stachowiak [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV)

Mając powyższe na uwadze wskazać należy, że zamawiający może i wręcz powinien określić swoje potrzeby. Winien to jednak dokładnie uczynić przed rozpoczęciem postępowania. Po jego wszczęciu obowiązkiem zamawiającego jest takie procedowanie, aby wykonawcy posiadający takie same właściwości (zarówno podmiotowe jak i przedmiotowe) mogli w niezakłócony sposób ubiegać się o uzyskanie zamówienia.

Informowanie o zmowach przetargowych

W artykule zamieszczonym w serwisie Lex (http://www.zamowienia-publiczne.lex.pl/czytaj/-/artykul/przedsiebiorcy-nie-chca-donosic-o-zmowach-przetargowych) postawiona została teza, że przedsiębiorcy nie chcą donosić o zmowach przetargowych. Czy aby na pewno?

Przedsiębiorcy już w chwili obecnej korzystają z wszelkich możliwych sposobów pozwalających im na wykluczenie konkurentów z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności wskazują na uchybienia w ofertach np. co do przedmiotu oferty lub badają kwestie referencji. Nadto przedsiębiorcy ci potrafią w szczegółowy sposób stawiać zarzuty co do prawdziwości oświadczeń składanych przez innych wykonawców, co wiąże się z doskonałą znajomością rynku i konkurentów.

Z powyżej wskazanych względów, jeżeli ustawodawca wprowadzi przepis dotyczący obowiązku informowania o zmowach cenowych, niezależnie od tego, czy obowiązkiem tym będą obciążeni wykonawcy czy też zamawiający, będzie to kolejne oręże do walki pomiędzy przedsiębiorcami o udzielenie zamówień publicznych.

Oceniając zasadność wprowadzenia takiego obowiązku, uważam że może być on pomocny w celu wyeliminowania patologicznych zachowań zamawiających, którzy wiedząc o takich sytuacjach często je ignorują – i to tylko dlatego, że wykonawca nie może złożyć odwołania w tym zakresie jeżeli zamówienia jest poniżej tzw. progów unijnych. Nadto obowiązek taki będzie w pełni odpowiadał zasadzie wyrażonej w art. 7 ustawy PZP dotyczącej zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Projekt zmian w PZP w zakresie podwykonawstwa

Euro 2012 organizowane w Polsce poza pięknymi stadionami i wspaniałą atmosferą wywołało również dyskusję nad losem podwykonawców realizujących roboty budowlane w zakresie zamówień publicznych jak na przykład autostrady lub wspomniane stadiony. Jednym z efektów tych dyskusji jest Projekt ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (dot. podwykonawstwa – http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;2107).

Czy jednak zmiany zaproponowane w projekcie są potrzebne i regulują kwestie nieuregulowane, czy jedynie mają na celu wskazanie na opiekuńczą rolę państwa i ustawodawcy?

Na stronie Urzędu Zamówień Publicznych (http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;2111) znajduje się krótka charakterystyka proponowanych zmian. Lektura propozycji Prezesa UZP prowadzi do wniosku, że albo jego wizja stosowania prawa ograniczona jest jedynie do ustawy Prawo zamówień publicznych albo wychodzi z założenia, że zamawiający jak i wykonawcy działający na rynku zamówień publicznych nie potrafią korzystać z instytucji przewidzianych w Kodeksie cywilnym, a co za tym idzie należy całą regulację skondensować w jednym miejscu.

Skąd płyną powyższe wnioski?

Po pierwsze, zmiana w zakresie art. 36 PZP (zawartość SIWZ) jest zbędna, gdyż w chwili obecnej na podstawie ust. 5 tegoż artykułu zamawiający mają możliwość nałożenia na wykonawców obowiązku samodzielnej realizacji zamówienia, bez udziału podwykonawców. Odnośnie zaś zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą i przedstawienia wymogów jej stawianym to taki obowiązek wynika z art. 647 (1) KC. Trudno jest zatem uznać zasadność takiego rozwiązania. Skoro bowiem w chwili obecnej pomimo istnienia tożsamych rozwiązań wielokrotnie zdarza się, że podwykonawcy działają bez zgłoszenia tego faktu zamawiającemu to ciężko uznać, iż wprowadzenie przepisów regulujących te kwestie wprost to PZP spowoduje jakąkolwiek zmianę.

Po drugie, wprowadzenie do PZP art. 36a wywoła niepotrzebny chaos. Jeżeli bowiem ustawodawca zdecydował się na rozszerzenie dostępu do rynku zamówień publicznych poprzez umożliwienie wykonawcom wykazywanie się wiedzą i doświadczeniem innych podmiotów (co moim zdaniem nie jest prawidłowe, gdyż lepszym rozwiązaniem byłoby działanie takich podmiotów w formie konsorcjów, gdyż ponosiłyby solidarną odpowiedzialność za realizację zamówień – obecne rozwiązanie pozwala na udział w zamówieniach „firm krzaków” niemających żadnego doświadczenie i zaplecza, co w rezultacie prowadzi do braku podmiotu odpowiedzialnego za realizację zamówienia) to winien godzić się na wszelkie skutki takiego rozwiązania. Sztuczne, niecelowe i utrudniające zarówno organizowanie przetargów jak i udział w nich będzie bowiem umożliwienie wprowadzania wyłączeń w tym zakresie. Co więcej może to de facto doprowadzić do naruszeń zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dodatkowo wskazuję, że wprowadzanie żądania wskazywania podwykonawców na etapie składania oferty wielokrotnie było kwestionowane w orzeczeniach zarówno KIO jak i sądów powszechnych i z uwagi na ww. zasady PZP nie powinno stwarzać się kolejnej podstawy do dyskusji i sporów z tym związanych, gdyż wydaje się, że w chwili obecnej zarówno praktyka jak i orzecznictwo we właściwy sposób sobie z tym poradziły.

Po trzecie, propozycja wprowadzenia do PZP art. 143a jest zbyteczna, gdyż nie wprowadza nic nowego i oceniać należy ją jedynie za działanie mające na celu przypodobanie się opinii publicznej. Możliwość wprowadzenia postanowień proponowanych w projekcie art. 143a do umowy o roboty budowlane wynika bowiem wprost z przepisów Kodeksu cywilnego – w szczególności zasady swobody umów wynikającej z art. 353 (1) KC oraz przepisów regulujących umowę o roboty budowlane (art. 647 i nast. KC).

Reasumując należy uznać, iż propozycje zawarte w  projekcie zmian w PZP w zakresie podwykonawstwa stanowią wyłącznie medialny zabieg mający na celu przypodobanie się opinii publicznej. Zarówno zamawiający jak i wykonawcy mogą się bez nich obejść i w prawidłowy sposób zarówno udzielać jak i realizować roboty budowlane, których dotyczą zamówienia publiczne. Problemem jaki wymaga rozwiązania jest zmiana w zakresie kryteriów udzielania zamówień publicznych – zamawiający winni zamiast ceny stosować również inne kryteria. Do tego jednak konieczna jest zmiana ich mentalności i podejścia do zamówień publicznych, które zgodnie ze swą ideą powinny prowadzić do wyboru oferty najkorzystniejszej a nie najtańszej. Natomiast wykonawcy i podwykonawcy przy realizacji zamówień publicznych winni korzystać z pomocy profesjonalistów, którzy pomogą im redagować umowy podwykonawcze jak i korzystać z przysługujących im uprawnień w taki sposób, aby możliwa była zarówno terminowa realizacja zamówienia publicznego jak i zagwarantowana zapłata wynagrodzenia dla wszystkich podmiotów.