W związku z pojawiającymi się w telewizji wypowiedziami podwykonawców, którym za wykonane prace nie zapłacił COVEC i w chwili obecnej chcą oni otrzymać zapłatę bezpośrednio od zamawiającego muszę zaprotestować przed tego rodzaju postępowaniem podwykonawców. Decydując się na taki model współpracy musieli zdawać sobie sprawę z zagrożeń z tym związanych, więc dlaczego teraz mają pretensje do wszystkich oprócz siebie??? Czy nie wiedzieli, że zamówienia publiczne są są sformalizowane i wymagają skrupulatności i przejrzystości?
Poniżej wskażę na skutki prawne realizacji umowy za pomocą podwykonawców niezgłoszonych lub niezaakceptowanych przez zamawiającego.
Zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „PZP”) wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.
Ponadto z uwagi na okoliczność, iż umowy zawierane przez COVEC z podwykonawcami były umowami o roboty budowlane konieczne jest wskazanie na art. 6471 KC, zgodnie z którym do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora. Skutkuje to tym, że po uzyskaniu takiej zgody to inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę.
W związku z powyższym należy stwierdzić, iż wykonawca (COVEC) chcąc prawidłowo realizować swoje obowiązki wynikające zarówno z umów zawieranych z zamawiającym jak i wynikającymi z KC nie powinien zawierać umów z podwykonawcami w przypadku braku uzyskania zgody zamawiającego na ich wykorzystanie przy realizacji robót. Działanie wbrew tej zasadzie po pierwsze prowadzić może do powstania odpowiedzialności wykonawcy względem zamawiających z tytułu nienależytego wykonania umowy. Jednocześnie brak uzyskania zgody zamawiającego na dopuszczenie danego podwykonawcy skutkuje tym, iż taki podwykonawca nie korzysta z uprawnienia przewidzianego w art. 6471 § 5 KC tj. nie może zwrócić się bezpośrednio do zamawiającego z roszczeniem o zapłatę za wykonane prace.
Powyżej zaprezentowane przeze mnie stanowisko znajduje poparcie w orzecznictwie Sądu Najwyższego oraz sądów poznańskich, czego przykłady wskazuję poniżej:
1) wyrok Sądu Apelacyjnego (Poznań) z dnia 27 marca 2007 r., sygnatura I ACa 110/07
„Sposób spełnienia świadczenia to szereg czynności faktycznych (zazwyczaj), które mają doprowadzić do wykonania zobowiązania. Nie poddają się one ocenie w kategorii „ważności” czynności. Jeśli zwycięzca przetargu wykonuje umowę sprzecznie z jej treścią, np. nie osobiście, a poprzez podwykonawców, to naraża się na konsekwencje wynikające z nienależytego wykonania umowy.”
2) wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 kwietnia 2008 r., sygnatura V CSK 492/07
„Zgoda inwestora, o której mowa w art. 6471 § 2 k.c., ma znaczenie jedynie dla powstania jego odpowiedzialności na podstawie art. 6471 § 5 k.c., a jej brak nie wpływa na skuteczność umowy zawartej przez wykonawcę i podwykonawcę.”
W związku z powyżej opisanymi daleko idącymi skutkami prawnymi realizacji robót w ramach udzielonego zamówienia publicznego z wykorzystaniem niezatwierdzonych przez Zamawiających podwykonawców sugeruję następujące rozwiązania:
1) uzyskiwanie zgody zamawiających – może to być również zgoda następcza
2) jeszcze na etapie przez złożeniem oferty możliwe jest składanie wniosków o zmianę postanowień SIWZ oraz wzorów umowy – w uzasadnionych przypadkach zamawiający skłonni są dokonywać takich zmian, jeżeli zostaną one zgłoszone i odpowiednio uargumentowana przez wykonawców z odpowiednim wyprzedzeniem i przy zachowaniu terminów z PZP (art. 38)
Wynika z tego ,ze wykonawca może prawnie oszukiwać pomimo ma obowiązek zgłosić podwykonawców ,przecież to oni wykonują za nich pracę .Według mnie jest złamanie umowy głownej z inwestorem,gdzie zapisane jest ,że obowiązki przenoszone na osoby trzecie wymagają akceptacji w formie pisemnej .
Zgadzamy się zatem w kwestii złamania umowy głównej. Natomiast w kwestii oszukiwania uznałbym to raczej za przyjęcie przez wykonawcę na siebie znacznego ryzyka związanego zarówno z pełną i samodzielną odpowiedzialnością wobec podwykonawcy jak również ryzykiem rozwiązania umowy przez zamawiającego. Jak wskazałem bowiem w poście – jeśli podwykonawca chce to będzie uznany za zgłoszonego. Jeśli natomiast nie chce, bo jest mu z jakichś przyczyn to na rękę, to pewnym nieporozumieniem jest liczenie w późniejszym okresie, że ktoś będzie działał w tylko jego interesie.
Mówimy tutaj o Ustawie prawie zamówień publicznych a nie widzimisie Wykonawcy.W tym przypadku mówimy o sprzeczności umownej o nie ważności umowy.To na wykonawcy ciąży obowiązek umowny to on samodzielnie musi wykonać zobowiązanie ,a gdy chce zatrudnić podwykonawcę zawsze musi mieć zgodę Zamawiającego oraz musi zmienić umowę główną z Zamawiającym w formie aneksu o możliwości zatrudnieniu podwykonawcy
Obowiązkowo podaje się zakres prac do wykonania przez podwykonawcę .
Czy ten wykonawca może naliczyć kary umowne skoro nienależycie wykonał zobowiązanie. A słyszałem o takich przypadkach.