Możliwość składania odwołań w przetargach poniżej progów unijnych. Nareszcie.

Jako najważniejsze zmiany w PZP, które weszły w życie w 2016 wskazywaliśmy m. in. rozszerzenie możliwości składania odwołań do KIO w przypadku tzw. zamówień poniżej progów unijnych (m. in. http://www.eurobudowa.pl/blog/2016-10-09-zmiany-po-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-z-28-lipca-2016-r.html).

W grudniu 2016 Sąd Okręgowy w Szczecinie w sprawie o sygnaturze II Ca 1461/16 potwierdził, że w przypadku zamówień podprogowych możliwe jest składanie odwołań w sytuacji, gdy zamawiający zaniecha odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, pomimo, iż powinna być odrzucona.

Najważniejszymi argumentami wskazanymi przez Sąd Okręgowy, a przemawiającymi za prawidłowością takiego stanowiska są:

  • Dokonanie zawężającej wykładni pojęcia „wyboru najkorzystniejszej oferty” jakie miało miejsce w przypadku orzeczeń KIO nie uwzględnia zasadniczego celu ustawy jakim jest wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę odpowiadającą wymaganiom zamawiającego opisanym w specyfikacji, który nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a także który daje rękojmię należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego;
  • Dokonanie zawężającej wykładni językowej jedynie do pojęcia „najkorzystniejszej oferty” budzi oczywiste wątpliwości co do legalności takich działań i to w sytuacji, gdy art. 7 ustawy PZP zawiera zasadę przejrzystości i legalności postępowania w sprawie zamówienia publicznego;
  • Ustawodawca pozostawił wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego prawo do zaskarżania w postępowaniach podprogowych czynności, które wprost uniemożliwiają mu uzyskanie zamówienia publicznego. Takimi czynnościami niewątpliwie są wykluczenie wykonawcy z postępowania, odrzucenie jego oferty;
  • Przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy PZP musi zatem być interpretowany łącznie z normami wynikającymi z art. 89 ust. 1 ustawy PZP, a nie tylko z art. 2 pkt 5 ustawy, który jedynie definiuje pojęcie najkorzystniejszej oferty, a nie procedurę czynności jej wyboru;
  • Postępowania podprogowe stanowią przeważającą część ogółu krajowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i jednocześnie stanowią nieznaczny odsetek postępowań, w których są wnoszone odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Taki stan rzeczy wymagał interwencji ustawodawcy w kierunku dopuszczenia szerszej możliwości kwestionowania niezgodnych z PZP zachowań zamawiających w najczęściej prowadzonych w skali krajowej postępowaniach, co znalazło odzwierciedlenie w treści art. 180 ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy PZP w brzmieniu obowiązującym od dnia 28 lipca 2016 r. Odrzucenie odwołania podważa zasadniczy sens procedury odwoławczej, jakim jest zapewnienie wykonawcom narządzenia ochrony przed decyzjami zamawiającego.

Czy omawiane orzeczenie coś zmienia dla wykonawców?

W mojej ocenie ww. orzeczenie Sądu Okręgowego w Szczecinie stanowi światełko w tunelu dla wykonawców, którzy biorą udział w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, których wartość nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP.

Jeżeli KIO przyjmie za właściwą taką wykładnię (a nie jest to odosobniony przypadek, gdyż podobny wyrok wydał Sąd Okręgowy w Lublinie, IX Ga 502/16) zniknąć powinny patologiczne zachowania ze strony zamawiających jakie miały miejsce dotychczas, a które polegały na tym, że zamawiający celowo nie odrzucali nieprawidłowych ofert wykonawców, którzy zajmowali niższe pozycje, tylko po to, aby wyłączona była możliwość złożenia odwołania do KIO.

Dzięki wykładni zaprezentowanej przez Sądy Okręgowe wykonawcy będą mogli reagować na nieprawidłowości w wyborze ofert w postępowaniach poniżej progów unijnych. Nareszcie.

Nowy próg kwotowy dla zamówień publicznych

W dniu dzisiejszym weszła w życie nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych, na mocy której z 14 000 euro na 30 000 euro podniesiona została wartość zamówień i konkursów, dla których obowiązkowe jest stosowanie przepisów tejże ustawy. W przeliczeniu na złotówki (wg. aktualnego średniego kursu złotego z rozporządzenia) daje to kwotę 126 747 zł.

Nadto wprowadzono ułatwienia w organizacji i przebiegu postępowań, których przedmiot dotyczy badań naukowych i prac rozwojowych oraz świadczenia usług badawczych, a także działalności twórczej i artystycznej.

Co to jest poświadczenie i jaki będzie miało wpływ na udział w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych?

Jeszcze 10 dni pozostało do końca okresu, w którym wykonawcy mogli bez przeszkód korzystać z posiadanych referencji lub innych dokumentów, z których wynika, iż należycie zrealizowali oni swoje świadczenie. Od 20 lutego bowiem zamawiający będzie mógł żądać od wykonawców przedstawienia poświadczenia.

Co to jest poświadczenie?

Z uwagi na to, że jest to termin wprowadzony Rozporządzeniem z dnia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, właściwym byłoby, aby właśnie tam znalazła się definicja lub objaśnienie tego terminu. Niestety tak nie jest.

Zatem w celu uzyskania informacji konieczne jest dokonanie wykładni językowej tego pojęcia i w tym celu zwracam uwagę na definicje zawarte w słownikach języka polskiego:

1)    poświadczenie «dokument poświadczający coś»

2)    poświadczyć — poświadczać

  1. «poręczyć wiarygodność kogoś lub czegoś»
  2. «stwierdzić autentyczność jakiegoś dokumentu urzędowego lub tożsamość jakiejś osoby»

Źródło: http://sjp.pwn.pl/szukaj/po%C5%9Bwiadczenie

3)    poświadczyć – urzędowo stwierdzić, że coś jest prawdą lub jest autentyczne

źródło: http://www.wsjp.pl/index.php?id_hasla=26981&id_znaczenia=4551446&l=20&ind=0

Biorąc powyższe pod uwagę zasadnym będzie uznanie, iż poświadczenie to dokument, z którego wynikać będzie, iż wykonawca w należyty sposób zrealizował umowę.

De facto zatem wykonawcy mogą korzystać z posiadanych przez siebie i dobrze wszystkim znanych referencji. Dla wykonawców działających w branży budowlanej nie powinno wiązać się to z żadnymi dodatkowymi wymogami, chyba że jakiś zamawiający stwierdzi, iż winny być to poświadczenia wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przez złożeniem oferty. Będzie to jednak działanie błędne.

Natomiast dla wykonawców, którzy są dostawcami lub świadczą usługi okresowe lub ciągłe zapewne normą stanie się konieczność przedstawiania zawsze „świeżych” poświadczeń od zamawiających, aby móc wykazać, iż spełniają warunki udziału w postępowaniach.

Co w sytuacji braku posiadania poświadczenia?

Pomimo, iż na pierwszy rzut oka poświadczenia mogą rodzić wiele trudności, ustawodawca tym razem przewidział rozwiązanie, które ma na celu uniknięcie sytuacji, w których zamawiający złośliwie lub licząc na dodatkowe korzyści nie będą chcieli wystawiać poświadczeń na rzecz wykonawców.

Wykonawcy mogą bowiem przedstawić „inne dokument” (roboty budowlane) lub „oświadczenie wykonawcy” jeżeli nie są w stanie uzyskać poświadczenia z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze.

Czym są uzasadnione przyczyny o obiektywnym charakterze?

Z całą pewnością do takich okoliczności należy zaliczyć ustanie bytu prawnego zamawiającego, czyli brak istnienia podmiotu, który mógłby takie poświadczenie wystawić.

Dyskusyjna natomiast jest kwestia „złośliwości” zamawiających. Zdarzać mogą się sytuacje, w których zamawiający, licząc na uzyskanie jakiegoś dodatkowego świadczenia od wykonawców, mogą uzależniać wydanie poświadczenia od spełnienia czegoś, co nie było pierwotnie przewidziane w zawartej przez strony umowie.

W takiej sytuacji wydaje się, że jest to właśnie niemożność uzyskania poświadczenia z przyczyn leżących poza sferą, na którą wpływ mogą mieć wykonawcy. Rozwiązanie to bowiem nie może prowadzić do sytuacji bezprawnego działania ze strony zamawiających. Niemniej jednak w celu wyjaśnienia tej kwestii należy bacznie obserwować orzecznictwo KIO, które pewnie dość szybko wskaże, jak powinno się oceniać tego typu sytuacje.

Reasumując – wykonawcy realizujący zamówienia, których przedmiotem są roboty budowlane mogą nadal działać na podstawie posiadanych referencji. Natomiast wykonawcy, którzy realizują dostawy lub usługi okresowe lub ciągłe mają jeszcze 10 dni na zaopatrzenie się w nowe dokumenty  – poświadczenia.