Uprzejmie informuję, że na portalu NowoczesnaFirma.pl (www.nf.pl) został opublikowany mój E-book:
Poruszone zostały w nim tematy dotyczące działań jakie mogą podejmować wykonawcy, gdy napotykają na trudności ze strony zamawiającego przy realizacji umów (ze szczególnym uwzględnieniem umów o roboty budowlane).
Zapraszam do lektury.
Pełen artykuł dostępny w tygodniku Samorząd i Administracja (nr 234 z 03 grudnia 2015 r.) – dodatku do Dziennika Gazeta Prawna, a w wersji elektronicznej tutaj.
Często spotykanym zjawiskiem w przypadku realizacji umów z zakresu zamówień publicznych jest traktowanie wykonawców przez zamawiających jak petentów, którzy przyszli do urzędu 5 minut przed zamknięciem okienka. Smutne, ale prawdziwe.
W związku z powyższym należy zastanowić się co może uczynić wykonawca, aby być traktowany jako strona umowy? tj. jak równorzędny partner stosunku prawnego.
Przede wszystkim konieczna jest aktywność wykonawców. Aktywność na każdym etapie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W jaki sposób winna się owa aktywność przejawiać?
Już po pojawieniu się ogłoszenia o zamówieniu lub publikacji SIWZ wykonawcy powinni zgłaszać swoje uwagi co do zakresu zamówienia, sposobu opisu przedmiotu zamówienia jak i postanowień wzoru umowy. Działania takie prowadzą przede wszystkim do zapewnienia przestrzegania zasady równego traktowania wykonawców jak i uczciwiej konkurencji. Jednocześnie mogą one zapewnić równość stron takiej umowy poprzez usunięcie postanowień zabezpieczających wyłącznie interesy zamawiających i jednocześnie całkowicie przerzucających odpowiedzialność za powodzenie realizacji umowy na wykonawcę.
W toku realizacji umowy wykonawcy mogą wzywać zamawiających do udziału w realizacji umowy i to zarówno w zakresie jaki wynika wprost z umowy jak i w zakresie jaki można wyinterpretować z obowiązujących przepisów (np. żądanie gwarancji zapłaty w przypadku realizacji umów o roboty budowlane).
Przykładami aktywnych działań jakie mogą podejmować wykonawcy są:
1) zaskarżanie treści SIWZ i wzorów umów do KIO,
2) powództwa o stwierdzenie nieważności postanowień,
3) wnioski o miarkowanie kar umownych.
Reasumując – wykonawcy chcąc być równorzędnym partnerem zamawiającego w toku realizacji umowy o zamówienie publiczne powinni przyjmować aktywną postawę. Bowiem samo brzmienie umów jak i powszechnie obowiązujące przepisy powalają wykonawcom na bycie stroną umowy i to nawet pomimo tego, że zamawiający chciałby traktować ich jak petentów.
W związku z tym, iż w dniu wczorajszym ogłoszona została najnowsza nowelizacja do ustawy Prawo zamówień publicznych (Ustawa z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych; http://www.dziennikustaw.gov.pl/du/2013/1473/1) zarówno zamawiający jak i wykonawcy otrzymają w Wigilię prezent od ustawodawcy (w tym dniu nowelizacja wchodzi w życie). Po analizie tejże nowelizacji należy zadać sobie pytanie – czy prezentu tego nie należy traktować jednak jako rózgi pod choinką…
Przede wszystkim należy wskazać, iż nowelizacja jest kolejnym przejawem „uszczęśliwiania na siłę”. Nie można bowiem inaczej traktować wprowadzenia w akcie rangi ustawowej postanowień umownych, które w kazuistyczny sposób narzucają sposób postępowania przy zatrudnianiu podwykonawców.
Ponadto w mojej ocenie efekt nowelizacji będzie odwrotny od zamierzonego tj. szybkiego zaspokajania podwykonawców. Dzięki bowiem art. 143c ust. 5 pkt 2 znowelizowanej ustawy PZP zamawiający będą mogli każdorazowo, bez konieczności większego uzasadniania, wpłacać sporne kwoty do depozytu sądowego.
Dodatkowo odgórne ustalenie terminu płatności na 30 dni na rzecz podwykonawców w oderwaniu od terminów płatności jakie mają zastosowanie pomiędzy wykonawcami a zamawiającymi stanowi kolejny przejaw osłabiania pozycji wykonawcy w całym procesie realizacji umowy o zamówienia publiczne, gdyż w jeszcze większym stopniu to on kredytować będzie realizację zamówienia.
Niekwestionowanym liderem pod względem „wspaniałości” w całej nowelizacji jest w mojej ocenie art. 143c ust. 7 znowelizowanej ustawy PZP, który stanowi:
„Konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, o których mowa w ust. 1, lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego przez zamawiającego.”
Przytoczony przez mnie powyżej przepis skutkować może tym, iż faktycznie wykonawca wygrywający przetarg stanie się marionetką w rękach zamawiającego i podwykonawców, którzy mając takie narzędzie będą mogli „wymuszać” dokonywanie odbiorów i płatności w zakresie robót nie odpowiadających oczekiwaniom wykonawcy, za co ostatecznie i tak odpowiedzialność poniesie tenże wykonawca.
Reasumując – „wigilijna” nowelizacja będzie kolejnym narzędziem w rękach zamawiających, którzy jak nakazuje tradycja jako jedyne kryterium oferty wybierają najniższą cenę, aby dopiero na etapie realizacji umowy móc naprawiać swoje błędy kosztem wykonawców.
Bodźcem do poruszenia kwestii zmian umów o udzielenie zamówień publicznych było to, iż w dokumentacjach postępowań o udzielenie zamówień publicznych w dalszym ciągu można znaleźć sformułowania zakładające, iż zmiana umowy o udzielenie zamówienia publicznego możliwa będzie:
Tymczasem zgodnie z nowelizacją PZP Prawo zamówień publicznych (dalej jako PZP), które weszły w życie w dniach 24.10.2008 r., 22.12.2010 r., zmianie uległ art. 144 PZP. W wyniku nowelizacji dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w sprawach zamówień publicznych w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, możliwe jest tylko wtedy, gdy:
Jeżeli zamawiający będą próbować dokonać zmian mimo braku kumulatywnego spełnienia ww. przesłanek to zmiany takie będą podlegały unieważnieniu.
Stosowanie pierwszej z przytoczonych przeze mnie podstaw zamieszczanych przez zamawiających, zostało wprost wyłączone przez Ustawodawcę w wyniku nowelizacji PZP z 2008 r. poprzez wykreślenie takiego zapisu z PZP. Miało to na celu zawężenie katalogu okoliczności mogących mieć wpływ na treść umowy. Nie powinno zatem powodować żadnych wątpliwości czy zapisy takie są prawidłowe czy też nie.
Odnośnie drugiej z przytoczonych przeze mnie podstaw zamieszczanych przez zamawiających, konieczne jest wskazanie, iż w orzecznictwie KIO podkreśla się, że samo zastrzeżenie możliwości dokonywania zmian w umowie korzystnych dla zamawiającego jest postanowieniem bardzo ogólnym, mogącym wywołać zbyteczne problemy interpretacyjne oraz dokonywanie ewentualnych zmian umowy na tej podstawie może nie wypełniać dyspozycji art. 144 PZP (Por.: wyrok KIO z dnia 20.01.2009 r.; KIO/UZP 3/09). Skutkiem takiego stanu rzeczy oraz nowelizacji z 2008 jest zasadność uznania, iż zastosowanie omawianego zapisu nie pozwala na prawidłowe wprowadzanie zmian do umów o udzielenie zamówień publicznych.
Trzeci ze sposobów wprowadzania zmian do umowy narusza podstawową zasadę stosunków zobowiązaniowych jaką jest swoboda zawierania umów polegająca na tym, iż autonomiczne podmioty obrotu gospodarczego zobowiązują się do dokonywania pewnych świadczeń na rzecz drugiej strony jeżeli uznają, iż jest to również dla nich korzystne. W przypadku, możliwości dokonywania arbitralnych zmian w umowie jedynie na podstawie decyzji zamawiającego, wykonawcy mogą być zmuszeni do dokonywania świadczeń, których nie chcą lub nie są w stanie zrealizować. Nadto samo tylko wskazanie takiej możliwości wprowadzenia zmian w całkowitej niepewności, co do zakresu zobowiązania pozostawia wykonawców, co w świetle zasad PZP należy uznać za niedopuszczalne.
Na zakończenie wskazuję, że celem Ustawodawcy było zapewnienie przejrzystego i efektywnego wydatkowania środków publicznych z jakich korzystają zamawiający przy udzielaniu zamówień. W związku z tym dowolne wprowadzanie zmian jest niedopuszczalne, gdyż mogłoby prowadzić do obchodzenia przepisów PZP.
Reasumując podkreślam, iż jeżeli zamawiający chcą wprowadzać zmiany do umowy powinni precyzyjnie wskazywać w jakich okolicznościach i na jakich zasadach mogą zostać one wprowadzone. Pozwoli to zarówno na zabezpieczenie interesów obu stron (ewentualne zmiany sposoby wykonania umowy) jak i zapewni wykonawcom pewność co do sposobu realizacji umowy.