Możliwość składania odwołań w przetargach poniżej progów unijnych. Nareszcie.

Jako najważniejsze zmiany w PZP, które weszły w życie w 2016 wskazywaliśmy m. in. rozszerzenie możliwości składania odwołań do KIO w przypadku tzw. zamówień poniżej progów unijnych (m. in. http://www.eurobudowa.pl/blog/2016-10-09-zmiany-po-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-z-28-lipca-2016-r.html).

W grudniu 2016 Sąd Okręgowy w Szczecinie w sprawie o sygnaturze II Ca 1461/16 potwierdził, że w przypadku zamówień podprogowych możliwe jest składanie odwołań w sytuacji, gdy zamawiający zaniecha odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, pomimo, iż powinna być odrzucona.

Najważniejszymi argumentami wskazanymi przez Sąd Okręgowy, a przemawiającymi za prawidłowością takiego stanowiska są:

  • Dokonanie zawężającej wykładni pojęcia „wyboru najkorzystniejszej oferty” jakie miało miejsce w przypadku orzeczeń KIO nie uwzględnia zasadniczego celu ustawy jakim jest wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę odpowiadającą wymaganiom zamawiającego opisanym w specyfikacji, który nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a także który daje rękojmię należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego;
  • Dokonanie zawężającej wykładni językowej jedynie do pojęcia „najkorzystniejszej oferty” budzi oczywiste wątpliwości co do legalności takich działań i to w sytuacji, gdy art. 7 ustawy PZP zawiera zasadę przejrzystości i legalności postępowania w sprawie zamówienia publicznego;
  • Ustawodawca pozostawił wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego prawo do zaskarżania w postępowaniach podprogowych czynności, które wprost uniemożliwiają mu uzyskanie zamówienia publicznego. Takimi czynnościami niewątpliwie są wykluczenie wykonawcy z postępowania, odrzucenie jego oferty;
  • Przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy PZP musi zatem być interpretowany łącznie z normami wynikającymi z art. 89 ust. 1 ustawy PZP, a nie tylko z art. 2 pkt 5 ustawy, który jedynie definiuje pojęcie najkorzystniejszej oferty, a nie procedurę czynności jej wyboru;
  • Postępowania podprogowe stanowią przeważającą część ogółu krajowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i jednocześnie stanowią nieznaczny odsetek postępowań, w których są wnoszone odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Taki stan rzeczy wymagał interwencji ustawodawcy w kierunku dopuszczenia szerszej możliwości kwestionowania niezgodnych z PZP zachowań zamawiających w najczęściej prowadzonych w skali krajowej postępowaniach, co znalazło odzwierciedlenie w treści art. 180 ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy PZP w brzmieniu obowiązującym od dnia 28 lipca 2016 r. Odrzucenie odwołania podważa zasadniczy sens procedury odwoławczej, jakim jest zapewnienie wykonawcom narządzenia ochrony przed decyzjami zamawiającego.

Czy omawiane orzeczenie coś zmienia dla wykonawców?

W mojej ocenie ww. orzeczenie Sądu Okręgowego w Szczecinie stanowi światełko w tunelu dla wykonawców, którzy biorą udział w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, których wartość nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP.

Jeżeli KIO przyjmie za właściwą taką wykładnię (a nie jest to odosobniony przypadek, gdyż podobny wyrok wydał Sąd Okręgowy w Lublinie, IX Ga 502/16) zniknąć powinny patologiczne zachowania ze strony zamawiających jakie miały miejsce dotychczas, a które polegały na tym, że zamawiający celowo nie odrzucali nieprawidłowych ofert wykonawców, którzy zajmowali niższe pozycje, tylko po to, aby wyłączona była możliwość złożenia odwołania do KIO.

Dzięki wykładni zaprezentowanej przez Sądy Okręgowe wykonawcy będą mogli reagować na nieprawidłowości w wyborze ofert w postępowaniach poniżej progów unijnych. Nareszcie.

Pozacenowe kryteria wyboru ofert – fikcja prawna?

 Na stronie Urzędu Zamówień Publicznych (http://uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;3088) zostały opublikowane pierwsze wyniki analizy dotyczącej stosowania przez zamawiających innych niż cenowe kryteriów oceny ofert.

Na pierwszy rzut oka wyniki tejże analizy są obiecujące:

  • w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych o wartościach poniżej progów UE, odsetek ogłoszeń, w których jako jedyne kryterium wskazano cenę spadł z 93% do poziomu 31%.
  • w postępowaniach o wartościach powyżej progów UE – z 85% do poziomu 33%.

Jednakże jest to koniec jasnych punktów wynikających z nowelizacji PZP. W dalszej części analizy wskazano bowiem jakie kryteria pozacenowe są najczęściej stosowane i jakie są ich wagi. Kształtują się one następująco:

Najczęściej stosowane kryteria pozacenowe Odsetek postępowań Średnia waga
termin realizacji / czas dostawy 29% 11%
gwarancja / rękojmia (termin, warunki itp.) 25% 10%
płatności (warunki, terminy itp.) 10% 7%
jakość / funkcjonalność / parametry techniczne (itp.) 8% 18%
wiedza / doświadczenie 7% 18%
czas reakcji 3% 9%

W związku z tym, że średnia waga większości kryteriów jest na poziomie 10 % wprost można wskazać, iż ich zastosowanie ma na celu jedynie uczynić zadość wymogowi postawionemu w znowelizowanych przepisach PZP, natomiast nie ma żadnego realnego wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty. Zawsze bowiem i tak najważniejszym czynnikiem będzie cena.

Nadto zwrócić należy uwagę, że termin realizacji, czas dostawy, gwarancja, płatności, czas reakcji są takimi kryteriami, co do których wykonawcy zaoferują dokładnie to samo – czyli minimum jakiego oczekuje od nich zamawiający. W związku z tym konkurowanie w tym zakresie jest fikcją.

Analizując dwa kryteria, których wagi ukształtowane zostały na poziomie 18 %, a co za tym idzie mogą mieć jakikolwiek wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty, uznać należy, że również trapi je ta sama bolączka, co pozostałe kryteria – de facto bowiem stanowią one warunki udziału w postępowaniu, których brak spełnienia eliminuje wykonawcę. Oznacza to, że bazowa ilość punktów do zdobycia przez wykonawców z tego tytułu jest taka sama. Natomiast punkty dodatkowe zazwyczaj kształtowane są na tak niewysokim poziomie, że ich „odrobienie” poprzez zaoferowanie niższej ceny jest działaniem bardzo prostym.

Reasumując – tak długo jak zamawiający nie będą chcieli kierować się przy wyborze ofert jedynie ceną tak długo nawet najlepsze intencje ustawodawcy nie przyniosą żadnych rezultatów. Rozwiązaniem, które może zmienić ten trend jest podejmowanie przez wykonawców prób zwalczania ofert konkurencji w oparciu o kwestie proceduralne, a w szczególności w oparciu o postępowania dotyczące rażąco niskiej ceny (http://www.wczp.pl/razaco-niska-cena/).

Dialog techniczny lekiem na całe zło dla wykonawców z branży nowych technologii (ICT)?

Minął nieco ponad rok od czasu, gdy do PZP wprowadzono dialog techniczny. Założeniem wprowadzenia ej regulacji, poza dostosowaniem polskiej ustawy do przepisów UE, było ułatwienie zamawiającym prowadzenia postępowań na usługi, dostawy, roboty budowlane o charakterze wysokospecjalistycznym. Szczególne nadzieje związane z dialogiem technicznym wiązane były w branży ICT, gdzie postępowania prowadzone są w sposób daleki od należytego (na 100 największych przetargów informatycznych, jakie ogłoszono w pierwszej połowie 2013 r., w 57 popełniono błędy – źródło: http://www.zamowienia-publiczne.lex.pl/czytaj/-/artykul/przetarg-na-it-wcale-nie-taki-prosty).

Co ważne – wykonawcy, którzy podejmują działania w ramach dialogu technicznego nie musza obawiać się wykluczenia z przetargu, gdyż takie ryzyko wyłącza art. 24 ust. 2 pkt 1 PZP.

Czy po roku obowiązywania nowych przepisów można uznać, iż spełniły one swoją rolę?

Z jednej strony zauważalny jest wyraźny wzrost postępowań, których przedmiotem jest dialog techniczny. Możliwe jest zatem przyjęcie, że zamawiający starają się korzystać z tego rozwiązania.

Z drugiej jednak wykonawcy z branży ICT, z którymi się spotykam, w dalszym ciągu wskazują, iż ilość postępowań przygotowanych z wykorzystaniem dialogu technicznego jest znikoma. Z tego względu w postępowaniach dotyczących ICT w dalszym ciągu powielane są te same błędy, a zamawiający opisują przedmiot zamówienia w sposób, który nie gwarantuje zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Reasumując – idea dialogu technicznego jest ze wszech miar słuszna i konieczna. Jednakże tak długo jak nie ulegnie zmianie mentalność osób odpowiedzialnych za przygotowywanie przetargów ze strony zamawiającego, tak długo dialog techniczny pozostanie tylko ideą. Przykładów istniejących dobrych regulacji prawnych, które jednak nie są wykorzystywane przez zamawiających jest wiele. Wskazać w tym miejscu wystarczy, że cena nie musi być jedynym kryterium wyboru ofert, a niestety w większości postępowań jest…