Uprzejmie informuję, że na portalu NowoczesnaFirma.pl (www.nf.pl) został opublikowany mój E-book:
Poruszone zostały w nim tematy dotyczące działań jakie mogą podejmować wykonawcy, gdy napotykają na trudności ze strony zamawiającego przy realizacji umów (ze szczególnym uwzględnieniem umów o roboty budowlane).
Zapraszam do lektury.
Pełen artykuł dostępny w tygodniku Samorząd i Administracja (nr 234 z 03 grudnia 2015 r.) – dodatku do Dziennika Gazeta Prawna, a w wersji elektronicznej tutaj.
Euro 2012 organizowane w Polsce poza pięknymi stadionami i wspaniałą atmosferą wywołało również dyskusję nad losem podwykonawców realizujących roboty budowlane w zakresie zamówień publicznych jak na przykład autostrady lub wspomniane stadiony. Jednym z efektów tych dyskusji jest Projekt ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (dot. podwykonawstwa – http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;2107).
Czy jednak zmiany zaproponowane w projekcie są potrzebne i regulują kwestie nieuregulowane, czy jedynie mają na celu wskazanie na opiekuńczą rolę państwa i ustawodawcy?
Na stronie Urzędu Zamówień Publicznych (http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;2111) znajduje się krótka charakterystyka proponowanych zmian. Lektura propozycji Prezesa UZP prowadzi do wniosku, że albo jego wizja stosowania prawa ograniczona jest jedynie do ustawy Prawo zamówień publicznych albo wychodzi z założenia, że zamawiający jak i wykonawcy działający na rynku zamówień publicznych nie potrafią korzystać z instytucji przewidzianych w Kodeksie cywilnym, a co za tym idzie należy całą regulację skondensować w jednym miejscu.
Skąd płyną powyższe wnioski?
Po pierwsze, zmiana w zakresie art. 36 PZP (zawartość SIWZ) jest zbędna, gdyż w chwili obecnej na podstawie ust. 5 tegoż artykułu zamawiający mają możliwość nałożenia na wykonawców obowiązku samodzielnej realizacji zamówienia, bez udziału podwykonawców. Odnośnie zaś zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą i przedstawienia wymogów jej stawianym to taki obowiązek wynika z art. 647 (1) KC. Trudno jest zatem uznać zasadność takiego rozwiązania. Skoro bowiem w chwili obecnej pomimo istnienia tożsamych rozwiązań wielokrotnie zdarza się, że podwykonawcy działają bez zgłoszenia tego faktu zamawiającemu to ciężko uznać, iż wprowadzenie przepisów regulujących te kwestie wprost to PZP spowoduje jakąkolwiek zmianę.
Po drugie, wprowadzenie do PZP art. 36a wywoła niepotrzebny chaos. Jeżeli bowiem ustawodawca zdecydował się na rozszerzenie dostępu do rynku zamówień publicznych poprzez umożliwienie wykonawcom wykazywanie się wiedzą i doświadczeniem innych podmiotów (co moim zdaniem nie jest prawidłowe, gdyż lepszym rozwiązaniem byłoby działanie takich podmiotów w formie konsorcjów, gdyż ponosiłyby solidarną odpowiedzialność za realizację zamówień – obecne rozwiązanie pozwala na udział w zamówieniach „firm krzaków” niemających żadnego doświadczenie i zaplecza, co w rezultacie prowadzi do braku podmiotu odpowiedzialnego za realizację zamówienia) to winien godzić się na wszelkie skutki takiego rozwiązania. Sztuczne, niecelowe i utrudniające zarówno organizowanie przetargów jak i udział w nich będzie bowiem umożliwienie wprowadzania wyłączeń w tym zakresie. Co więcej może to de facto doprowadzić do naruszeń zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dodatkowo wskazuję, że wprowadzanie żądania wskazywania podwykonawców na etapie składania oferty wielokrotnie było kwestionowane w orzeczeniach zarówno KIO jak i sądów powszechnych i z uwagi na ww. zasady PZP nie powinno stwarzać się kolejnej podstawy do dyskusji i sporów z tym związanych, gdyż wydaje się, że w chwili obecnej zarówno praktyka jak i orzecznictwo we właściwy sposób sobie z tym poradziły.
Po trzecie, propozycja wprowadzenia do PZP art. 143a jest zbyteczna, gdyż nie wprowadza nic nowego i oceniać należy ją jedynie za działanie mające na celu przypodobanie się opinii publicznej. Możliwość wprowadzenia postanowień proponowanych w projekcie art. 143a do umowy o roboty budowlane wynika bowiem wprost z przepisów Kodeksu cywilnego – w szczególności zasady swobody umów wynikającej z art. 353 (1) KC oraz przepisów regulujących umowę o roboty budowlane (art. 647 i nast. KC).
Reasumując należy uznać, iż propozycje zawarte w projekcie zmian w PZP w zakresie podwykonawstwa stanowią wyłącznie medialny zabieg mający na celu przypodobanie się opinii publicznej. Zarówno zamawiający jak i wykonawcy mogą się bez nich obejść i w prawidłowy sposób zarówno udzielać jak i realizować roboty budowlane, których dotyczą zamówienia publiczne. Problemem jaki wymaga rozwiązania jest zmiana w zakresie kryteriów udzielania zamówień publicznych – zamawiający winni zamiast ceny stosować również inne kryteria. Do tego jednak konieczna jest zmiana ich mentalności i podejścia do zamówień publicznych, które zgodnie ze swą ideą powinny prowadzić do wyboru oferty najkorzystniejszej a nie najtańszej. Natomiast wykonawcy i podwykonawcy przy realizacji zamówień publicznych winni korzystać z pomocy profesjonalistów, którzy pomogą im redagować umowy podwykonawcze jak i korzystać z przysługujących im uprawnień w taki sposób, aby możliwa była zarówno terminowa realizacja zamówienia publicznego jak i zagwarantowana zapłata wynagrodzenia dla wszystkich podmiotów.
W związku z licznymi ostatnio informacjami w prasie i telewizji dotyczącymi bardzo złej sytuacji podwykonawców pracujących przy budowie autostrad konieczne jest zwrócenie uwagi na ich szczególną pozycję przy realizacji umów o zamówienia publiczne.
Przede wszystkim należy pamiętać, iż z uwagi na specyfikę wymagań stawianych zamawiającym w ustawie Prawo zamówień publicznych zobowiązani są oni do stawiania wykonawcom daleko idących wymogów podmiotowych, co teoretycznie winno zapewnić prawidłową realizację umowy. Jak z tym jest w praktyce doskonale widać obecnie w związku z realizacją, lub raczej jej brakiem, inwestycji na Euro 2012. Jednym z podstawowych narzędzi jakie ma zamawiający jest zgodnie z art. 36 ust. 4 i 5 PZP obowiązek żądania od wykonawców wskazania tej części zamówienia, która zostanie podwykonawcom. Ponadto zamawiający może zastrzec, które części zamówienia nie mogą być powierzone podwykonawcom. Ma to na celu wyeliminowanie sytuacji, w których skomplikowane zamówienie jest teoretycznie powierzane fachowcom, a de facto realizuje je po kosztach nowicjusz.
Powyższy opis to niestety tylko teoria. Podwykonawstwo w zamówieniach publicznych wygląda bowiem faktycznie zupełnie inaczej. Zasadą jest bowiem, iż wykonawcy bez uzyskania zgody zamawiających zlecają wykonanie prac podwykonawcom. Ci, z uwagi na możliwość zarobienia, czyli w celu funkcjonowania ich firm, przystają na takie warunki i jako niezatwierdzeni podwykonawcy realizują umowy. Jakie są tego skutki wiemy wszyscy – brak możliwości domagania się zapłaty bezpośrednio od zamawiającego. Najgorsze jednak jest to, że w większości przypadków zamawiający doskonale wiedzą o takim działaniu lecz nie reagują. Dlaczego? Gdyż liczą na realizację zamówienia przy minimalnych kosztach i mają pewność, że w przypadku jakichkolwiek niepowodzeń wykonawcy nie będą mieli kłopotów z podwykonawcami i nie będą musieli dokonywać płatności na ich rzecz.
Czy podwykonawcy mogą w jakikolwiek sposób poprawić swoją sytuację? Jak pisałem już wcześniej (http://majdazamowienia.wordpress.com/2011/09/10/realizacja-umowy-przez-podwykonawcow-niezgloszonych-zamawiajacemu/) zawsze istnieje możliwość zaakceptowania podwykonawcy – nawet następczego. Ponadto w przypadku przetargów z wykorzystaniem środków z funduszy unijnych dużo częstsze i bardziej restrykcyjne są kontrole, w trakcie których badana jest zarówno prawidłowość udzielenia zamówień jak i ich realizacji. W takim przypadku podwykonawcy łatwiej skłonić jest zarówno wykonawcę jak o zamawiającego do dokonania procedury akceptacji podwykonawcy zgodnie z przepisami KC. Dodatkowo wskazuję na możliwość żądania przez podwykonawców od wykonawców udzielenia gwarancji zapłaty za roboty budowlane na podstawie przepisów KC.
Reasumując należy podkreślić, że z uwagi na złą praktykę zarówno zamawiających jak i wykonawców pozycja podwykonawcy w zamówieniach publicznych jest bardzo słaba. Należy mieć tylko nadzieję, że po ostatnich wydarzeniach się ona zmieni lub podwykonawcy będą mieli na tyle dużo samozaparcia, aby korzystać z powyżej wskazanych rozwiązań, które nie są tak skomplikowane jak może wydawać się na pierwszy rzut oka.
W związku z pojawiającymi się w telewizji wypowiedziami podwykonawców, którym za wykonane prace nie zapłacił COVEC i w chwili obecnej chcą oni otrzymać zapłatę bezpośrednio od zamawiającego muszę zaprotestować przed tego rodzaju postępowaniem podwykonawców. Decydując się na taki model współpracy musieli zdawać sobie sprawę z zagrożeń z tym związanych, więc dlaczego teraz mają pretensje do wszystkich oprócz siebie??? Czy nie wiedzieli, że zamówienia publiczne są są sformalizowane i wymagają skrupulatności i przejrzystości?
Poniżej wskażę na skutki prawne realizacji umowy za pomocą podwykonawców niezgłoszonych lub niezaakceptowanych przez zamawiającego.
Zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „PZP”) wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.
Ponadto z uwagi na okoliczność, iż umowy zawierane przez COVEC z podwykonawcami były umowami o roboty budowlane konieczne jest wskazanie na art. 6471 KC, zgodnie z którym do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora. Skutkuje to tym, że po uzyskaniu takiej zgody to inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę.
W związku z powyższym należy stwierdzić, iż wykonawca (COVEC) chcąc prawidłowo realizować swoje obowiązki wynikające zarówno z umów zawieranych z zamawiającym jak i wynikającymi z KC nie powinien zawierać umów z podwykonawcami w przypadku braku uzyskania zgody zamawiającego na ich wykorzystanie przy realizacji robót. Działanie wbrew tej zasadzie po pierwsze prowadzić może do powstania odpowiedzialności wykonawcy względem zamawiających z tytułu nienależytego wykonania umowy. Jednocześnie brak uzyskania zgody zamawiającego na dopuszczenie danego podwykonawcy skutkuje tym, iż taki podwykonawca nie korzysta z uprawnienia przewidzianego w art. 6471 § 5 KC tj. nie może zwrócić się bezpośrednio do zamawiającego z roszczeniem o zapłatę za wykonane prace.
Powyżej zaprezentowane przeze mnie stanowisko znajduje poparcie w orzecznictwie Sądu Najwyższego oraz sądów poznańskich, czego przykłady wskazuję poniżej:
1) wyrok Sądu Apelacyjnego (Poznań) z dnia 27 marca 2007 r., sygnatura I ACa 110/07
„Sposób spełnienia świadczenia to szereg czynności faktycznych (zazwyczaj), które mają doprowadzić do wykonania zobowiązania. Nie poddają się one ocenie w kategorii „ważności” czynności. Jeśli zwycięzca przetargu wykonuje umowę sprzecznie z jej treścią, np. nie osobiście, a poprzez podwykonawców, to naraża się na konsekwencje wynikające z nienależytego wykonania umowy.”
2) wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 kwietnia 2008 r., sygnatura V CSK 492/07
„Zgoda inwestora, o której mowa w art. 6471 § 2 k.c., ma znaczenie jedynie dla powstania jego odpowiedzialności na podstawie art. 6471 § 5 k.c., a jej brak nie wpływa na skuteczność umowy zawartej przez wykonawcę i podwykonawcę.”
W związku z powyżej opisanymi daleko idącymi skutkami prawnymi realizacji robót w ramach udzielonego zamówienia publicznego z wykorzystaniem niezatwierdzonych przez Zamawiających podwykonawców sugeruję następujące rozwiązania:
1) uzyskiwanie zgody zamawiających – może to być również zgoda następcza
2) jeszcze na etapie przez złożeniem oferty możliwe jest składanie wniosków o zmianę postanowień SIWZ oraz wzorów umowy – w uzasadnionych przypadkach zamawiający skłonni są dokonywać takich zmian, jeżeli zostaną one zgłoszone i odpowiednio uargumentowana przez wykonawców z odpowiednim wyprzedzeniem i przy zachowaniu terminów z PZP (art. 38)