Odwołanie do KIO

Sposób na blokowanie umowy – czy na pewno?

W dzienniku.pl pojawił się wpis dotyczący sposobu na blokowanie zawarcia umów przez zamawiających. Działanie to ma polegać na wnoszeniu nieopłaconych odwołań.

Artykuł dostępny jest tutaj:

http://gospodarka.dziennik.pl/news/artykuly/557620,przetargi-odwolania-sposob-przeciaganie-luka-prawna.html

Tak jak i rewolucyjność opisanego sposobu nie jest niczym nowym dla pełnomocnika działającego przed sądami powszechnymi (łańcuszkowe zażalenie na odrzucenia stosowane przez co bardziej zdesperowane strony) tak i rozwiązanie wydaje się być dość oczywiste – wystąpienie do KIO o uchylenie zakazu zawarcia umowy przed zakończeniem postępowania odwoławczego.

Oczywiście dla pełnej oceny sytuacji konieczne byłoby poznanie szczegółów składanych odwołań, ale problem nie wydaje się być nierozwiązywalny.

Możliwość składania odwołań w przetargach poniżej progów unijnych. Nareszcie.

Jako najważniejsze zmiany w PZP, które weszły w życie w 2016 wskazywaliśmy m. in. rozszerzenie możliwości składania odwołań do KIO w przypadku tzw. zamówień poniżej progów unijnych (m. in. http://www.eurobudowa.pl/blog/2016-10-09-zmiany-po-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-z-28-lipca-2016-r.html).

W grudniu 2016 Sąd Okręgowy w Szczecinie w sprawie o sygnaturze II Ca 1461/16 potwierdził, że w przypadku zamówień podprogowych możliwe jest składanie odwołań w sytuacji, gdy zamawiający zaniecha odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, pomimo, iż powinna być odrzucona.

Najważniejszymi argumentami wskazanymi przez Sąd Okręgowy, a przemawiającymi za prawidłowością takiego stanowiska są:

Dokonanie zawężającej wykładni pojęcia „wyboru najkorzystniejszej oferty” jakie miało miejsce w przypadku orzeczeń KIO nie uwzględnia zasadniczego celu ustawy jakim jest wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę odpowiadającą wymaganiom zamawiającego opisanym w specyfikacji, który nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a także który daje rękojmię należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego;

Dokonanie zawężającej wykładni językowej jedynie do pojęcia „najkorzystniejszej oferty” budzi oczywiste wątpliwości co do legalności takich działań i to w sytuacji, gdy art. 7 ustawy PZP zawiera zasadę przejrzystości i legalności postępowania w sprawie zamówienia publicznego;

Ustawodawca pozostawił wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego prawo do zaskarżania w postępowaniach podprogowych czynności, które wprost uniemożliwiają mu uzyskanie zamówienia publicznego. Takimi czynnościami niewątpliwie są wykluczenie wykonawcy z postępowania, odrzucenie jego oferty;

Przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy PZP musi zatem być interpretowany łącznie z normami wynikającymi z art. 89 ust. 1 ustawy PZP, a nie tylko z art. 2 pkt 5 ustawy, który jedynie definiuje pojęcie najkorzystniejszej oferty, a nie procedurę czynności jej wyboru;

Postępowania podprogowe stanowią przeważającą część ogółu krajowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i jednocześnie stanowią nieznaczny odsetek postępowań, w których są wnoszone odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Taki stan rzeczy wymagał interwencji ustawodawcy w kierunku dopuszczenia szerszej możliwości kwestionowania niezgodnych z PZP zachowań zamawiających w najczęściej prowadzonych w skali krajowej postępowaniach, co znalazło odzwierciedlenie w treści art. 180 ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy PZP w brzmieniu obowiązującym od dnia 28 lipca 2016 r. Odrzucenie odwołania podważa zasadniczy sens procedury odwoławczej, jakim jest zapewnienie wykonawcom narządzenia ochrony przed decyzjami zamawiającego.

Czy omawiane orzeczenie coś zmienia dla wykonawców?

W mojej ocenie ww. orzeczenie Sądu Okręgowego w Szczecinie stanowi światełko w tunelu dla wykonawców, którzy biorą udział w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, których wartość nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP.

Jeżeli KIO przyjmie za właściwą taką wykładnię (a nie jest to odosobniony przypadek, gdyż podobny wyrok wydał Sąd Okręgowy w Lublinie, IX Ga 502/16) zniknąć powinny patologiczne zachowania ze strony zamawiających jakie miały miejsce dotychczas, a które polegały na tym, że zamawiający celowo nie odrzucali nieprawidłowych ofert wykonawców, którzy zajmowali niższe pozycje, tylko po to, aby wyłączona była możliwość złożenia odwołania do KIO.

Dzięki wykładni zaprezentowanej przez Sądy Okręgowe wykonawcy będą mogli reagować na nieprawidłowości w wyborze ofert w postępowaniach poniżej progów unijnych. Nareszcie.

Negowanie własnych ofert przez wykonawców – pomysł na biznes?

Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego charakteryzują się tym, iż wykonawcom bardzo zależy na ich wygraniu, albowiem zamawiający są wiarygodnymi płatnikami – zawsze wypłacalnymi. Niemniej jednak zdarzają się przypadki, kiedy wykonawcy starają się zrobić wszystko, aby pomimo wyboru ich oferty jako najkorzystniejszej nie zawrzeć umowy z zamawiającym.

Dlaczego? Czasem jest to wynik uzyskania lepszego zamówienia i braku możliwości realizacji kilku dużych projektów jednocześnie. Czasem jest to wynik zmów cenowych. W tym celu wykonawcy ci negują swoje własne oferty, co jest działaniem co najmniej kuriozalnym.

Najprostszym i najtańszym rozwiązaniem, w celu skutecznego zanegowania własnej oferty było przystąpienie do odwołania po stronie odwołującego. Następnie należało przedstawiać argumentację mającą na celu wykazanie słabych stron oferty takiego wykonawcy, co w rezultacie doprowadzić miało do jej odrzucenia.

Użyłem słowa „było” celowo, gdyż dniu 08 stycznia 2014 r. Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku wydanym w sprawie o sygnaturze X Ga 652/13 w jasny i w pełni przekonujący mnie sposób rozstrzygnął kwestię tego, czy wykonawca posiada interes prawny w negowaniu własnej oferty, co przejawia się w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, a nie zamawiającego.

We wspomnianym wyroku wskazano, że postępowanie o udzielenie zamówienia nie pozwala wykonawcom na negowanie własnych ofert. Dopuszczenie do takiej sytuacji, stanowi aprobatę na działania wykonawców zmierzających do wycofania się (z różnych powodów) ze złożonej oferty bez żadnych konsekwencji, a w szczególności bez utraty wadium.

Do argumentacji przestawionej przez Sąd Okręgowy z mojej strony dodać mogę, iż zaaprobowanie stanowiska przeciwnego, niż wyrażone ww. orzeczeniu prowadziłoby do sytuacji, w której za swego rodzaju „odstępne” wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę mógłby dostarczać kolejnym wykonawcom argumentów prowadzących do odrzucenia złożonej przez niego oferty.

Jedynie na marginesie wskazuję, iż ciekawą, acz zabawną argumentacją mającą przemawiać za przyjęciem poglądu przeciwnego przedstawił w sprawie odwołujący, który wskazał, że działanie przystępującego to „działanie dobrego gospodarza, tak bardzo pożądane współcześnie wśród firm budowlanych”.

Reasumując wskazuję, iż dobrym przedsiębiorcą nie jest ten, który stara się doprowadzić do braku udzielenia mu zamówienia publicznego, lecz ten który ofertę przygotowuje w sposób precyzyjny i rzetelny oraz ma zamiar należytej realizacji zawartej umowy.

Uzyskanie informacji o naruszeniach zamawiającego a termin na wniesienie odwołania do KIO

Ostatnio wskazywałem na czynności, które uznawane są za niezbędne, aby przyjąć, że odwołanie do KIO zostało złożone w terminie (LINK). Temat niniejszego wpisu koresponduje z tą tematyką i ma na celu wskazanie jaki moment uznaje się za początek biegu terminu na wniesienie odwołania do KIO.

Generalna zasada dotycząca zdarzeń, które stanowią początek biegu terminu na wniesienie odwołania została wyrażona w art. 182 PZP. Zgodnie z nią termin na wniesienie odwołania rozpoczyna bieg:

dla czynności zamawiającego – od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia
dla treści SIWZ – od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej
dla czynności zamawiającego – od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia

Już na pierwszy rzut oka widać, iż zakresy pkt 1 oraz pkt 3 krzyżują się, co oznacza, iż wykonawca może uzyskać informację o nieprawidłowościach w dwojaki sposób tj. może zostać o tym poinformowany przez zamawiającego lub powziąć o tym informację np. w wyniku przeglądania akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Od kiedy należy liczyć bieg terminu do wniesienia odwołania w przypadku „samodzielnego” uzyskania informacji o naruszeniach?

Opisana powyżej możliwość ustalenia dwóch różnych momentów, w którym rozpoczyna bieg terminu na wniesienie odwołania do KIO wiązać się może z dużym ryzykiem odrzucenia odwołania z uwagi na niedotrzymanie terminu. W związku z tym kwestia ta została poruszona przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 28 lutego 2013 r. (sygn. III CZP 107/12), zgodnie z którą w sytuacji, gdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego poweźmie wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania przed dniem przesłania mu przez zamawiającego informacji o kwestionowanej czynności, bieg terminu do wniesienia odwołania liczy się według zasad określonych w art. 182 ust. 3 PZP (czyli zgodnie z pkt 3 powyżej).

Z powyższego wynika, że jeżeli wykonawca przejawia aktywną postawę w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego np. poprzez zaznajamianie się z aktami postępowania, to zawsze po zdiagnozowaniu uchybienia winien reagować i nie czekać na przekazanie informacji przez zamawiającego. Bierność może bowiem skutkować negatywnymi skutkami prawnymi dla wykonawcy w postaci uchybienia terminu na wniesienie odwołania.

Dostarczenie odwołania do KIO = dochowanie terminu na wniesienie odwołania

W listopadzie ubiegłego roku przedstawiłem moje rozważania dotyczące kwestii dochowania terminu na wniesienie odwołania do KIO (odnośnik).

W dniu 07 lutego 2014 r. Sąd Najwyższy w swojej uchwale potwierdził moje wnioski wskazując, że to właśnie dzień doręczenia odwołania do KIO jest dniem kluczowym dla uznania, czy odwołanie zostało wniesione w terminie czy też nie.

Treść uchwały Sądu Najwyższego (III CZP 90/13) jest następująca:

Do zachowania – przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – terminu do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma znaczenia dzień oddania odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe lub w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej.

zaś pytanie, na które ww. uchwałą Sąd Najwyższy udzielił odpowiedzi było następujące:

Czy pięciodniowy termin z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na wniesienie odwołania od czynności zamawiającego zostaje przerwany w dniu złożenia przesyłki z odwołaniem w placówce pocztowej operatora wyznaczonego, czy w dniu dostarczenia tej przesyłki do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie?

Link do uchwały: uchwała SN z dnia 07 lutego 2014 r., sygn. III CZP 90/13