Podwykonawca w zamówieniach publicznych (przetargi budowlane)

W związku z licznymi ostatnio informacjami w prasie i telewizji dotyczącymi bardzo złej sytuacji podwykonawców pracujących przy budowie autostrad konieczne jest zwrócenie uwagi na ich szczególną pozycję przy realizacji umów o zamówienia publiczne.

Przede wszystkim należy pamiętać, iż z uwagi na specyfikę wymagań stawianych zamawiającym w ustawie Prawo zamówień publicznych zobowiązani są oni do stawiania wykonawcom daleko idących wymogów podmiotowych, co teoretycznie winno zapewnić prawidłową realizację umowy. Jak z tym jest w praktyce doskonale widać obecnie w związku z realizacją, lub raczej jej brakiem, inwestycji na Euro 2012. Jednym z podstawowych narzędzi jakie ma zamawiający jest zgodnie z art. 36 ust. 4 i 5 PZP obowiązek żądania od wykonawców wskazania tej części zamówienia, która zostanie podwykonawcom. Ponadto zamawiający może zastrzec, które części zamówienia nie mogą być powierzone podwykonawcom. Ma to na celu wyeliminowanie sytuacji, w których skomplikowane zamówienie jest teoretycznie powierzane fachowcom, a de facto realizuje je po kosztach nowicjusz.

Powyższy opis to niestety tylko teoria. Podwykonawstwo w zamówieniach publicznych wygląda bowiem faktycznie zupełnie inaczej. Zasadą jest bowiem, iż wykonawcy bez uzyskania zgody zamawiających zlecają wykonanie prac podwykonawcom. Ci, z uwagi na możliwość zarobienia, czyli w celu  funkcjonowania ich firm, przystają na takie warunki i jako niezatwierdzeni podwykonawcy realizują umowy.  Jakie są tego skutki wiemy wszyscy – brak możliwości domagania się zapłaty bezpośrednio od zamawiającego. Najgorsze jednak jest to, że w większości przypadków zamawiający doskonale wiedzą o takim działaniu lecz nie reagują. Dlaczego? Gdyż liczą na realizację zamówienia przy minimalnych kosztach i mają pewność, że w przypadku jakichkolwiek niepowodzeń wykonawcy nie będą mieli kłopotów z podwykonawcami i nie będą musieli dokonywać płatności na ich rzecz.

Czy podwykonawcy mogą w jakikolwiek sposób poprawić swoją sytuację? Jak pisałem już wcześniej (http://majdazamowienia.wordpress.com/2011/09/10/realizacja-umowy-przez-podwykonawcow-niezgloszonych-zamawiajacemu/) zawsze istnieje możliwość zaakceptowania podwykonawcy – nawet następczego. Ponadto w przypadku przetargów z wykorzystaniem środków z funduszy unijnych dużo częstsze i bardziej restrykcyjne są kontrole, w trakcie których badana jest zarówno prawidłowość udzielenia zamówień jak i ich realizacji. W takim przypadku podwykonawcy łatwiej skłonić jest zarówno wykonawcę jak o zamawiającego do dokonania procedury akceptacji podwykonawcy zgodnie z przepisami KC. Dodatkowo wskazuję na możliwość żądania przez podwykonawców od wykonawców udzielenia gwarancji zapłaty za roboty budowlane na podstawie przepisów KC.

Reasumując należy podkreślić, że z uwagi na złą praktykę zarówno zamawiających jak i wykonawców pozycja podwykonawcy w zamówieniach publicznych jest bardzo słaba. Należy mieć tylko nadzieję, że po ostatnich wydarzeniach się ona zmieni lub podwykonawcy będą mieli na tyle dużo samozaparcia, aby korzystać z powyżej wskazanych rozwiązań, które nie są tak skomplikowane jak może wydawać się na pierwszy rzut oka.

Naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postanowieniach umów o udzielenie zamówienia publicznego

Najważniejszymi zasadami udzielania zamówień publicznych są zasada uczciwej konkurencji i zasada równego traktowania wykonawców. Zgodnie z nimi każdy wykonawca winien mieć taką samą możliwość dostępu i udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz  winien być traktowany jednakowo jak inni wykonawcy na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości (Por.: M. Stachowiak [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz., W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Lex 2010). Ponadto należy wskazać, iż zgodnie z art. 29 PZP przedmiot zamówienia powinien być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Powyższe zasady powinny mieć zastosowanie już na etapie publikacji ogłoszenia i SIWZ, a w rezultacie powinny zapewniać wszystkim wykonawcom biorącym udział w postępowaniu „te same reguły gry”. Jednakże analizując SIWZ-y, a zwłaszcza wzory umów należy stwierdzić, iż zamawiający stosują postanowienia, które mogą te reguły naruszyć dopiero na etapie wykonywania umów, przez co są trudno dostrzegalne. Wśród nich jednym z najbardziej jaskrawych przykładów zaobserwowanych przeze mnie ostatnio jest następujące postanowienie umowne:

„W trakcie realizacji umowy strony dopuszczają możliwość zmiany ceny w przypadku uzasadnionych zmian wprowadzonych przez producentów, a zmiana ta nie będzie przewyższać 10 % pierwotnej ceny”. 

Jaki wpływ na zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ma powyższy zapis? Ogromny. W przypadku postępowań, których przedmiotem są dostawy powoduje to możliwość manipulowania ceną na poziomie 10 %, co przy zamówieniach do 130 000 euro daje kwotę 13 000 euro (52 254,8 zł), do 200 000 euro daje kwotę 20 000 euro (80 392zł), a do 400 000 euro 40 000 euro (160 784 zł).

Mając powyższe na uwadze oraz to, iż w 91 % zamówień poniżej progów jedynym kryterium udzielenia zamówień jest cena (dane ze strony http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;1797) należy stwierdzić, iż przytoczone przeze mnie postanowienie w znacznym stopniu zaburza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawcy współpracujący uprzednio z zamawiającym lub znający jego praktyki pod względem podnoszenia wynagrodzenia na podstawie ww. zapisu są w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do wykonawców nie mających wcześniejszych kontaktów z zamawiającym. Mogą bowiem zaoferować kwoty o 10 % niższe niż planowane, a następnie w wyniku zmiany umowy zawartej już tylko z zamawiającym, bez udziały wykonawców biorących udział w przetargu, uzyskać odpowiednie dla siebie wynagrodzenie. Co ważne – wynagrodzenie takie może się de facto okazać wyższe niż wynagrodzenie jakie miałoby zostać przyznane innemu wykonawcy, który od razu zaproponował cenę, za którą planował zrealizować zamówienie.

Zmiana umowy o udzielenie zamówienia publicznego

Bodźcem do poruszenia kwestii zmian umów o udzielenie zamówień publicznych było to, iż w dokumentacjach postępowań o udzielenie zamówień publicznych w dalszym ciągu można znaleźć sformułowania zakładające, iż zmiana umowy o udzielenie zamówienia publicznego możliwa będzie:

  1. „w przypadku wystąpienia okoliczności, których nie dało się  przewidzieć”, lub
  2. „jeżeli będzie to korzystne dla zamawiającego”, lub
  3. „zamawiający zastrzegają sobie prawo do jednostronnego wprowadzania zmian w umowie”

Tymczasem zgodnie z nowelizacją PZP Prawo zamówień publicznych (dalej jako PZP), które weszły w życie w dniach 24.10.2008 r., 22.12.2010 r.,  zmianie uległ art. 144 PZP. W wyniku nowelizacji dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w sprawach zamówień publicznych w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, możliwe jest tylko wtedy, gdy:

  1. po pierwsze, zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ,
  2. po drugie gdy zostały przez niego określone warunki takiej zmiany.

Jeżeli zamawiający będą próbować dokonać zmian mimo braku kumulatywnego spełnienia ww. przesłanek to zmiany takie będą podlegały unieważnieniu.

Stosowanie pierwszej z przytoczonych przeze mnie podstaw zamieszczanych przez zamawiających, zostało wprost wyłączone przez Ustawodawcę w wyniku nowelizacji PZP z 2008 r. poprzez wykreślenie takiego zapisu z PZP. Miało to na celu zawężenie katalogu okoliczności mogących mieć wpływ na treść umowy. Nie powinno zatem powodować żadnych wątpliwości czy zapisy takie są prawidłowe czy też nie.

Odnośnie drugiej z przytoczonych przeze mnie podstaw zamieszczanych przez zamawiających, konieczne jest wskazanie, iż w orzecznictwie KIO podkreśla się, że samo zastrzeżenie możliwości dokonywania zmian w umowie korzystnych dla zamawiającego jest postanowieniem bardzo ogólnym, mogącym wywołać zbyteczne problemy interpretacyjne oraz dokonywanie ewentualnych zmian umowy na tej podstawie może nie wypełniać dyspozycji art. 144 PZP (Por.: wyrok KIO z dnia 20.01.2009 r.; KIO/UZP 3/09). Skutkiem takiego stanu rzeczy oraz nowelizacji z 2008 jest zasadność uznania, iż zastosowanie omawianego zapisu nie pozwala na prawidłowe wprowadzanie zmian do umów o udzielenie zamówień publicznych.

Trzeci ze sposobów wprowadzania zmian do umowy narusza podstawową zasadę stosunków zobowiązaniowych jaką jest swoboda zawierania umów polegająca na tym, iż autonomiczne podmioty obrotu gospodarczego zobowiązują się do dokonywania pewnych świadczeń na rzecz drugiej strony jeżeli uznają, iż jest to również dla nich korzystne. W przypadku, możliwości dokonywania arbitralnych zmian w umowie jedynie na podstawie decyzji zamawiającego, wykonawcy mogą być zmuszeni do dokonywania świadczeń, których nie chcą lub nie są w stanie zrealizować. Nadto samo tylko wskazanie takiej możliwości wprowadzenia zmian w całkowitej niepewności, co do zakresu zobowiązania pozostawia wykonawców, co w świetle zasad PZP należy uznać za niedopuszczalne.

Na zakończenie wskazuję, że celem Ustawodawcy było zapewnienie przejrzystego i efektywnego wydatkowania środków publicznych z jakich korzystają zamawiający przy udzielaniu zamówień. W związku z tym dowolne wprowadzanie zmian jest niedopuszczalne, gdyż mogłoby prowadzić do obchodzenia przepisów PZP.

Reasumując podkreślam, iż jeżeli zamawiający chcą wprowadzać zmiany do umowy powinni precyzyjnie wskazywać w jakich okolicznościach i na jakich zasadach mogą zostać one wprowadzone. Pozwoli to zarówno na zabezpieczenie interesów obu stron (ewentualne zmiany sposoby wykonania umowy) jak i zapewni wykonawcom pewność co do sposobu realizacji umowy.

Zmiany progów unijnych i kursu złotego w stosunku euro

W związku z wejściem od 01 stycznia 2012 roku Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2011 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych oraz Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2011 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zmianie uległy kwoty, które są ważne zarówno z punktu widzenia zamawiających jak i wykonawców.

Po pierwsze podwyższeniu uległy kwoty tzw. „progów unijnych”, które od dnia 01.01.2012 r. wynoszą:

1)   udzielanych przez zamawiających z sektora finansów publicznych, w rozumieniu przepisów o finansach publicznych, z wyłączeniem uczelni publicznych, państwowych instytucji kultury, państwowych instytucji filmowych, jednostek samorządu terytorialnego oraz ich związków, jednostek sektora finansów publicznych, dla których organem założycielskim lub nadzorującym jest jednostka samorządu terytorialnego, a także udzielanych przez zamawiających będących państwowymi jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi osobowości prawnej, jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty:

a)    130.000 euro – dla dostaw lub usług (było 125 000 euro),

b)    5.000.000 euro – dla robót budowlanych (było 4 845 000 euro);

2)    udzielanych przez zamawiających innych niż określeni w pkt 1, z wyjątkiem zamówień, o których mowa w pkt 3, jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty:

a)    200.000 euro – dla dostaw lub usług (193 000 euro),

b)    5.000.000 euro – dla robót budowlanych (4 845 000 euro);

3)    sektorowych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty:

a)    400.000 euro – dla dostaw lub usług (387 000 euro),

b)    5.000.000 euro – dla robót budowlanych (było 4 845 000 euro).

Po drugie, podwyższeniu uległ średni kurs złotego w stosunku do euro stanowiący podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych, który od 01.01.2012 r. wynosi 4,0196.

Realizacja umowy przez podwykonawców niezgłoszonych zamawiającemu

W związku z pojawiającymi się w telewizji wypowiedziami podwykonawców, którym za wykonane prace nie zapłacił COVEC i w chwili obecnej chcą oni otrzymać zapłatę bezpośrednio od zamawiającego muszę zaprotestować przed tego rodzaju postępowaniem podwykonawców. Decydując się na taki model współpracy musieli zdawać sobie sprawę z zagrożeń z tym związanych, więc dlaczego teraz mają pretensje do wszystkich oprócz siebie??? Czy nie wiedzieli, że zamówienia publiczne są są sformalizowane i wymagają skrupulatności i przejrzystości?

Poniżej wskażę na skutki prawne realizacji umowy za pomocą podwykonawców niezgłoszonych lub niezaakceptowanych przez zamawiającego.

Zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „PZP”) wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.

Ponadto z uwagi na okoliczność, iż umowy zawierane przez COVEC z podwykonawcami były umowami o roboty budowlane konieczne jest wskazanie na art. 6471 KC, zgodnie z którym do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora. Skutkuje to tym, że po uzyskaniu takiej zgody to inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę.

W związku z powyższym należy stwierdzić, iż wykonawca (COVEC) chcąc prawidłowo realizować swoje obowiązki wynikające zarówno z umów zawieranych z zamawiającym jak i wynikającymi z KC nie powinien zawierać umów z podwykonawcami w przypadku braku uzyskania zgody zamawiającego na ich wykorzystanie przy realizacji robót. Działanie wbrew tej zasadzie po pierwsze  prowadzić może do powstania  odpowiedzialności wykonawcy względem zamawiających z tytułu nienależytego wykonania umowy. Jednocześnie brak uzyskania zgody zamawiającego na dopuszczenie danego podwykonawcy skutkuje tym, iż taki podwykonawca nie korzysta z uprawnienia przewidzianego w art. 6471 § 5 KC tj. nie może zwrócić się bezpośrednio do zamawiającego z roszczeniem o zapłatę za wykonane prace.

Powyżej zaprezentowane przeze mnie stanowisko znajduje poparcie w orzecznictwie Sądu Najwyższego oraz sądów poznańskich, czego przykłady wskazuję poniżej:

 1)    wyrok Sądu Apelacyjnego (Poznań) z dnia 27 marca 2007 r., sygnatura I ACa 110/07

Sposób spełnienia świadczenia to szereg czynności faktycznych (zazwyczaj), które mają doprowadzić do wykonania zobowiązania. Nie poddają się one ocenie w kategorii „ważności” czynności. Jeśli zwycięzca przetargu wykonuje umowę sprzecznie z jej treścią, np. nie osobiście, a poprzez podwykonawców, to naraża się na konsekwencje wynikające z nienależytego wykonania umowy.”

2)    wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 kwietnia 2008 r., sygnatura V CSK 492/07

„Zgoda inwestora, o której mowa w art. 647§ 2 k.c., ma znaczenie jedynie dla powstania jego odpowiedzialności na podstawie art. 647§ 5 k.c., a jej brak nie wpływa na skuteczność umowy zawartej przez wykonawcę i podwykonawcę.”

W związku z powyżej opisanymi daleko idącymi skutkami prawnymi  realizacji robót w ramach udzielonego zamówienia publicznego z wykorzystaniem  niezatwierdzonych przez Zamawiających podwykonawców sugeruję następujące rozwiązania:

1)    uzyskiwanie zgody zamawiających  – może to być również zgoda następcza

2)  jeszcze na etapie przez złożeniem oferty możliwe jest składanie wniosków o zmianę postanowień SIWZ oraz wzorów umowy – w uzasadnionych przypadkach zamawiający skłonni są dokonywać takich zmian, jeżeli zostaną one zgłoszone i odpowiednio uargumentowana przez wykonawców z odpowiednim wyprzedzeniem i przy zachowaniu terminów z PZP (art. 38)