Dialog techniczny lekiem na całe zło dla wykonawców z branży nowych technologii (ICT)?

Minął nieco ponad rok od czasu, gdy do PZP wprowadzono dialog techniczny. Założeniem wprowadzenia ej regulacji, poza dostosowaniem polskiej ustawy do przepisów UE, było ułatwienie zamawiającym prowadzenia postępowań na usługi, dostawy, roboty budowlane o charakterze wysokospecjalistycznym. Szczególne nadzieje związane z dialogiem technicznym wiązane były w branży ICT, gdzie postępowania prowadzone są w sposób daleki od należytego (na 100 największych przetargów informatycznych, jakie ogłoszono w pierwszej połowie 2013 r., w 57 popełniono błędy – źródło: http://www.zamowienia-publiczne.lex.pl/czytaj/-/artykul/przetarg-na-it-wcale-nie-taki-prosty).

Co ważne – wykonawcy, którzy podejmują działania w ramach dialogu technicznego nie musza obawiać się wykluczenia z przetargu, gdyż takie ryzyko wyłącza art. 24 ust. 2 pkt 1 PZP.

Czy po roku obowiązywania nowych przepisów można uznać, iż spełniły one swoją rolę?

Z jednej strony zauważalny jest wyraźny wzrost postępowań, których przedmiotem jest dialog techniczny. Możliwe jest zatem przyjęcie, że zamawiający starają się korzystać z tego rozwiązania.

Z drugiej jednak wykonawcy z branży ICT, z którymi się spotykam, w dalszym ciągu wskazują, iż ilość postępowań przygotowanych z wykorzystaniem dialogu technicznego jest znikoma. Z tego względu w postępowaniach dotyczących ICT w dalszym ciągu powielane są te same błędy, a zamawiający opisują przedmiot zamówienia w sposób, który nie gwarantuje zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Reasumując – idea dialogu technicznego jest ze wszech miar słuszna i konieczna. Jednakże tak długo jak nie ulegnie zmianie mentalność osób odpowiedzialnych za przygotowywanie przetargów ze strony zamawiającego, tak długo dialog techniczny pozostanie tylko ideą. Przykładów istniejących dobrych regulacji prawnych, które jednak nie są wykorzystywane przez zamawiających jest wiele. Wskazać w tym miejscu wystarczy, że cena nie musi być jedynym kryterium wyboru ofert, a niestety w większości postępowań jest…

Nowy próg kwotowy dla zamówień publicznych

W dniu dzisiejszym weszła w życie nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych, na mocy której z 14 000 euro na 30 000 euro podniesiona została wartość zamówień i konkursów, dla których obowiązkowe jest stosowanie przepisów tejże ustawy. W przeliczeniu na złotówki (wg. aktualnego średniego kursu złotego z rozporządzenia) daje to kwotę 126 747 zł.

Nadto wprowadzono ułatwienia w organizacji i przebiegu postępowań, których przedmiot dotyczy badań naukowych i prac rozwojowych oraz świadczenia usług badawczych, a także działalności twórczej i artystycznej.

Negowanie własnych ofert przez wykonawców – pomysł na biznes?

Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego charakteryzują się tym, iż wykonawcom bardzo zależy na ich wygraniu, albowiem zamawiający są wiarygodnymi płatnikami  – zawsze wypłacalnymi. Niemniej jednak zdarzają się przypadki, kiedy wykonawcy starają się zrobić wszystko, aby pomimo wyboru ich oferty jako najkorzystniejszej nie zawrzeć umowy z zamawiającym.

Dlaczego? Czasem jest to wynik uzyskania lepszego zamówienia i braku możliwości realizacji kilku dużych projektów jednocześnie. Czasem jest to wynik zmów cenowych. W tym celu wykonawcy ci negują swoje własne oferty, co jest działaniem co najmniej kuriozalnym.

Najprostszym i najtańszym rozwiązaniem, w celu skutecznego zanegowania własnej oferty było przystąpienie do odwołania po stronie odwołującego. Następnie należało przedstawiać argumentację mającą na celu wykazanie słabych stron oferty takiego wykonawcy, co w rezultacie doprowadzić miało do jej odrzucenia.

Użyłem słowa „było” celowo, gdyż dniu 08 stycznia 2014 r. Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku wydanym w sprawie o sygnaturze X Ga 652/13 w jasny i w pełni przekonujący mnie sposób rozstrzygnął kwestię tego, czy wykonawca posiada interes prawny w negowaniu własnej oferty, co przejawia się w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, a nie zamawiającego.

We wspomnianym  wyroku wskazano, że  postępowanie o udzielenie zamówienia nie pozwala wykonawcom na negowanie własnych ofert. Dopuszczenie do takiej sytuacji, stanowi aprobatę na działania wykonawców zmierzających do wycofania się (z różnych powodów) ze złożonej oferty bez żadnych konsekwencji, a w szczególności bez utraty wadium.

Do argumentacji przestawionej przez Sąd Okręgowy z mojej strony dodać mogę, iż zaaprobowanie stanowiska przeciwnego, niż wyrażone ww. orzeczeniu prowadziłoby do sytuacji, w której za swego rodzaju „odstępne” wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę mógłby dostarczać kolejnym wykonawcom argumentów prowadzących do odrzucenia złożonej przez niego oferty.

Jedynie na marginesie wskazuję, iż ciekawą, acz zabawną argumentacją mającą przemawiać za przyjęciem poglądu przeciwnego przedstawił w sprawie odwołujący, który wskazał, że działanie przystępującego to „działanie dobrego gospodarza, tak bardzo pożądane współcześnie wśród firm budowlanych”.

Reasumując wskazuję, iż dobrym przedsiębiorcą nie jest ten, który stara się doprowadzić do braku udzielenia mu zamówienia publicznego, lecz ten który ofertę przygotowuje w sposób precyzyjny i rzetelny oraz ma zamiar należytej realizacji zawartej umowy.

Uzyskanie informacji o naruszeniach zamawiającego a termin na wniesienie odwołania do KIO

Ostatnio wskazywałem na  czynności, które uznawane są za niezbędne, aby przyjąć, że odwołanie do KIO zostało złożone w terminie (LINK). Temat niniejszego wpisu koresponduje z tą tematyką i ma na celu wskazanie jaki moment uznaje się za początek biegu terminu na wniesienie odwołania do KIO.

Generalna zasada dotycząca zdarzeń, które stanowią początek biegu terminu na wniesienie odwołania została wyrażona w art. 182 PZP. Zgodnie z nią termin na wniesienie odwołania rozpoczyna bieg:

  1. dla czynności zamawiającego – od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia
  2. dla treści SIWZ – od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej
  3. dla czynności zamawiającego – od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia

Już na pierwszy rzut oka widać, iż zakresy pkt 1 oraz pkt 3 krzyżują się, co oznacza, iż wykonawca  może uzyskać informację o nieprawidłowościach w dwojaki sposób tj. może zostać o tym poinformowany przez zamawiającego lub powziąć o tym informację np. w wyniku przeglądania akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Od kiedy należy liczyć bieg terminu do wniesienia odwołania w przypadku „samodzielnego” uzyskania informacji o naruszeniach?

Opisana powyżej możliwość ustalenia dwóch różnych momentów, w którym rozpoczyna bieg terminu na wniesienie odwołania do KIO wiązać się może z dużym ryzykiem odrzucenia odwołania z uwagi na niedotrzymanie terminu. W związku z tym kwestia ta została poruszona przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 28 lutego 2013 r. (sygn. III CZP 107/12), zgodnie z którą w sytuacji, gdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego poweźmie wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania przed dniem przesłania mu przez zamawiającego informacji o kwestionowanej czynności, bieg terminu do wniesienia odwołania liczy się według zasad określonych w art. 182 ust. 3 PZP (czyli zgodnie z pkt 3 powyżej).

Z powyższego wynika, że jeżeli wykonawca przejawia aktywną postawę w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego np. poprzez zaznajamianie się z aktami postępowania, to zawsze po zdiagnozowaniu uchybienia winien reagować i nie czekać na przekazanie informacji przez zamawiającego. Bierność może bowiem skutkować negatywnymi skutkami prawnymi dla wykonawcy w postaci uchybienia terminu na wniesienie odwołania.