Autor: Bartosz Majda

Możliwość składania odwołań w przetargach poniżej progów unijnych. Nareszcie.

Jako najważniejsze zmiany w PZP, które weszły w życie w 2016 wskazywaliśmy m. in. rozszerzenie możliwości składania odwołań do KIO w przypadku tzw. zamówień poniżej progów unijnych (m. in. http://www.eurobudowa.pl/blog/2016-10-09-zmiany-po-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-z-28-lipca-2016-r.html).

W grudniu 2016 Sąd Okręgowy w Szczecinie w sprawie o sygnaturze II Ca 1461/16 potwierdził, że w przypadku zamówień podprogowych możliwe jest składanie odwołań w sytuacji, gdy zamawiający zaniecha odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, pomimo, iż powinna być odrzucona.

Najważniejszymi argumentami wskazanymi przez Sąd Okręgowy, a przemawiającymi za prawidłowością takiego stanowiska są:

  • Dokonanie zawężającej wykładni pojęcia „wyboru najkorzystniejszej oferty” jakie miało miejsce w przypadku orzeczeń KIO nie uwzględnia zasadniczego celu ustawy jakim jest wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę odpowiadającą wymaganiom zamawiającego opisanym w specyfikacji, który nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a także który daje rękojmię należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego;
  • Dokonanie zawężającej wykładni językowej jedynie do pojęcia „najkorzystniejszej oferty” budzi oczywiste wątpliwości co do legalności takich działań i to w sytuacji, gdy art. 7 ustawy PZP zawiera zasadę przejrzystości i legalności postępowania w sprawie zamówienia publicznego;
  • Ustawodawca pozostawił wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego prawo do zaskarżania w postępowaniach podprogowych czynności, które wprost uniemożliwiają mu uzyskanie zamówienia publicznego. Takimi czynnościami niewątpliwie są wykluczenie wykonawcy z postępowania, odrzucenie jego oferty;
  • Przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy PZP musi zatem być interpretowany łącznie z normami wynikającymi z art. 89 ust. 1 ustawy PZP, a nie tylko z art. 2 pkt 5 ustawy, który jedynie definiuje pojęcie najkorzystniejszej oferty, a nie procedurę czynności jej wyboru;
  • Postępowania podprogowe stanowią przeważającą część ogółu krajowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i jednocześnie stanowią nieznaczny odsetek postępowań, w których są wnoszone odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Taki stan rzeczy wymagał interwencji ustawodawcy w kierunku dopuszczenia szerszej możliwości kwestionowania niezgodnych z PZP zachowań zamawiających w najczęściej prowadzonych w skali krajowej postępowaniach, co znalazło odzwierciedlenie w treści art. 180 ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy PZP w brzmieniu obowiązującym od dnia 28 lipca 2016 r. Odrzucenie odwołania podważa zasadniczy sens procedury odwoławczej, jakim jest zapewnienie wykonawcom narządzenia ochrony przed decyzjami zamawiającego.

Czy omawiane orzeczenie coś zmienia dla wykonawców?

W mojej ocenie ww. orzeczenie Sądu Okręgowego w Szczecinie stanowi światełko w tunelu dla wykonawców, którzy biorą udział w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, których wartość nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP.

Jeżeli KIO przyjmie za właściwą taką wykładnię (a nie jest to odosobniony przypadek, gdyż podobny wyrok wydał Sąd Okręgowy w Lublinie, IX Ga 502/16) zniknąć powinny patologiczne zachowania ze strony zamawiających jakie miały miejsce dotychczas, a które polegały na tym, że zamawiający celowo nie odrzucali nieprawidłowych ofert wykonawców, którzy zajmowali niższe pozycje, tylko po to, aby wyłączona była możliwość złożenia odwołania do KIO.

Dzięki wykładni zaprezentowanej przez Sądy Okręgowe wykonawcy będą mogli reagować na nieprawidłowości w wyborze ofert w postępowaniach poniżej progów unijnych. Nareszcie.

Prezydent nie będzie miał klimatyzacji w Pałacu?

Takie właśnie wnioski mogą się nasunąć w trakcie lektury uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania ogłoszonej przez Kancelarię Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej (całość do pobrania tutaj).

Najciekawszy (w mojej ocenie) fragment przywołanej decyzji jest następujący:

„Z uwagi na okoliczności, że prace polegające na modernizacji (przebudowie) instalacji wentylacji i klimatyzacji pomieszczeń Pałacu Prezydenckiego zostały zaplanowane przez Kancelarię Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w okresie poprzedniej kadencji, tym samym obecnie nastąpiła sytuacja powodująca, że zakres i termin prac koliduje z pełnieniem obowiązków realizowanych przez Kancelarię Prezydenta w nowej kadencji Prezydenta RP.”

Właśnie z uwagi na zmianę osoby Prezydenta Kancelaria uznała, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć (przesłanka pozwalająca na unieważnienie postępowania wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP).

Wnioski z takiego stanowiska można  wyciągnąć co najmniej  dwa

  1. Kancelaria Prezydenta uznała, że lepiej „położyć” cały przetarg niż dokonać zmiany terminu wykonania umowy na podstawie ogólnych przepisów KC, co byłoby korzystne dla wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę;
  2. lepiej żeby fala upałów w czasie kadencji obecnego Prezydenta nie powróciła bo jego obowiązki uniemożliwiają przeprowadzenie prac remontowych…

Opisana sytuacja, która może budzić uśmiech na twarzy skutkować będzie cyklem wpisów, w których opiszę przykłady działań jakie mogą podejmować wykonawcy w przypadku unieważniania postępowań o udzielenie zamówień publicznych z równie „ważnych” powodów jak ten wskazany przez Kancelarię Prezydenta.

Co zrobić, gdy zamawiający utrudnia realizację umowy?

 Uprzejmie informuję, że na  portalu NowoczesnaFirma.pl (www.nf.pl) został opublikowany mój E-book:

http://poradniki.nf.pl/poradnik/uprawnienia-inwestora-i-wykonawcy-co-robic-gdy-zamawiajacy-utrudnia-realizacje-umowy-3503-552284

Poruszone zostały w nim tematy dotyczące działań jakie mogą podejmować wykonawcy, gdy napotykają na trudności ze strony zamawiającego przy realizacji umów (ze szczególnym uwzględnieniem umów o roboty budowlane).

Zapraszam do lektury.

Pozacenowe kryteria wyboru ofert – fikcja prawna?

 Na stronie Urzędu Zamówień Publicznych (http://uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;3088) zostały opublikowane pierwsze wyniki analizy dotyczącej stosowania przez zamawiających innych niż cenowe kryteriów oceny ofert.

Na pierwszy rzut oka wyniki tejże analizy są obiecujące:

  • w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych o wartościach poniżej progów UE, odsetek ogłoszeń, w których jako jedyne kryterium wskazano cenę spadł z 93% do poziomu 31%.
  • w postępowaniach o wartościach powyżej progów UE – z 85% do poziomu 33%.

Jednakże jest to koniec jasnych punktów wynikających z nowelizacji PZP. W dalszej części analizy wskazano bowiem jakie kryteria pozacenowe są najczęściej stosowane i jakie są ich wagi. Kształtują się one następująco:

Najczęściej stosowane kryteria pozacenowe Odsetek postępowań Średnia waga
termin realizacji / czas dostawy 29% 11%
gwarancja / rękojmia (termin, warunki itp.) 25% 10%
płatności (warunki, terminy itp.) 10% 7%
jakość / funkcjonalność / parametry techniczne (itp.) 8% 18%
wiedza / doświadczenie 7% 18%
czas reakcji 3% 9%

W związku z tym, że średnia waga większości kryteriów jest na poziomie 10 % wprost można wskazać, iż ich zastosowanie ma na celu jedynie uczynić zadość wymogowi postawionemu w znowelizowanych przepisach PZP, natomiast nie ma żadnego realnego wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty. Zawsze bowiem i tak najważniejszym czynnikiem będzie cena.

Nadto zwrócić należy uwagę, że termin realizacji, czas dostawy, gwarancja, płatności, czas reakcji są takimi kryteriami, co do których wykonawcy zaoferują dokładnie to samo – czyli minimum jakiego oczekuje od nich zamawiający. W związku z tym konkurowanie w tym zakresie jest fikcją.

Analizując dwa kryteria, których wagi ukształtowane zostały na poziomie 18 %, a co za tym idzie mogą mieć jakikolwiek wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty, uznać należy, że również trapi je ta sama bolączka, co pozostałe kryteria – de facto bowiem stanowią one warunki udziału w postępowaniu, których brak spełnienia eliminuje wykonawcę. Oznacza to, że bazowa ilość punktów do zdobycia przez wykonawców z tego tytułu jest taka sama. Natomiast punkty dodatkowe zazwyczaj kształtowane są na tak niewysokim poziomie, że ich „odrobienie” poprzez zaoferowanie niższej ceny jest działaniem bardzo prostym.

Reasumując – tak długo jak zamawiający nie będą chcieli kierować się przy wyborze ofert jedynie ceną tak długo nawet najlepsze intencje ustawodawcy nie przyniosą żadnych rezultatów. Rozwiązaniem, które może zmienić ten trend jest podejmowanie przez wykonawców prób zwalczania ofert konkurencji w oparciu o kwestie proceduralne, a w szczególności w oparciu o postępowania dotyczące rażąco niskiej ceny (http://www.wczp.pl/razaco-niska-cena/).