W toku postępowań o udzielenie zamówień publicznych można zaobserwować rosnącą tendencję do utajniania części ofert wykonawców jako mających stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednakże w wielu przypadkach jest to działanie na wyrost mające na celu uniemożliwienie kontroli prawidłowości złożonej oferty przez konkurentów. Co może być uznane za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa?
W odpowiedzi na postawione powyżej pytanie punkt wyjścia stanowi art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. We wskazanym przepisie wskazane zostało, że:
- postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego co do zasady jest jawne
- ograniczenie jawności może nastąpić tylko w przypadkach określonych w ustawie
- objęte tajemnicą mogą być informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
- objęte tajemnicą nie mogą być informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach
Najwięcej nadużyć związanych jest z kryterium wskazanym w pkt. 3 powyżej, co często wynika z tego, iż zamawiający nie chcą podejmować samodzielnie decyzji i oczekują, że podjęta zostanie ona przez KIO lub wykonawcy w ogóle zaniechają jakichkolwiek działań w celu odtajnienia oferty innego wykonawcy.
Tymczasem w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych jawność postępowania jest zasadą, czyli ma pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia. Wszystkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia (wyrok KIO z dnia 11.03.2011 r., sygnatura KIO/399/11).
Wykonawca musi wykazać, iż utajnione przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, za którą uważa się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Skutkiem powyższego jest to, iż to na wykonawcy, który chce, aby część jego oferty została utajniona ciąży obowiązek udowodnienia, że zachodzą ww. przesłanki. Co ważne – uzasadnienie to musi być rzetelne, przekonywujące i poparte odpowiednimi dowodami. Nie jest wystarczające stwierdzenie, iż utajnione informacje nie znajdują się w katalogu wskazanym w art. 8 ust. 3 PZP (informacje nie podlegające utajnieniu – pkt 4 powyżej), w związku z czym mogą być utajnione.
Za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa nie można uznać danych w większości znanych ogółowi społeczeństwa, a w szczególności podmiotom trudniącym się wykonywaniu czynności obejmujących dane zamówienie. Danymi takimi nie są informacje powszechnie dostępna na stronach internetowych, czy to zamawiających, czy to instytucji opracowujących różnego rodzaje instrukcje lub ekspertyzy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26.01.2012 r., sygnatura KIO 100/12).
Reasumując należy podkreślić, że to na wykonawcy chcącym utajnić dokumenty jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa ciąży obowiązek wykazania, iż spełniają one wymogi wskazane w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto wskazać należy, iż pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa winno być rozumiane wąsko, gdyż wpływa ono znacząco na zasadę jawności postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Za spełniające to kryterium winny być uznawane dokumenty zawierającego niepowtarzalne dane danego przedsiębiorcy o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym – informacje znane tylko temu wykonawcy.