Naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postanowieniach umów o udzielenie zamówienia publicznego

Najważniejszymi zasadami udzielania zamówień publicznych są zasada uczciwej konkurencji i zasada równego traktowania wykonawców. Zgodnie z nimi każdy wykonawca winien mieć taką samą możliwość dostępu i udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz  winien być traktowany jednakowo jak inni wykonawcy na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości (Por.: M. Stachowiak [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz., W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Lex 2010). Ponadto należy wskazać, iż zgodnie z art. 29 PZP przedmiot zamówienia powinien być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Powyższe zasady powinny mieć zastosowanie już na etapie publikacji ogłoszenia i SIWZ, a w rezultacie powinny zapewniać wszystkim wykonawcom biorącym udział w postępowaniu „te same reguły gry”. Jednakże analizując SIWZ-y, a zwłaszcza wzory umów należy stwierdzić, iż zamawiający stosują postanowienia, które mogą te reguły naruszyć dopiero na etapie wykonywania umów, przez co są trudno dostrzegalne. Wśród nich jednym z najbardziej jaskrawych przykładów zaobserwowanych przeze mnie ostatnio jest następujące postanowienie umowne:

„W trakcie realizacji umowy strony dopuszczają możliwość zmiany ceny w przypadku uzasadnionych zmian wprowadzonych przez producentów, a zmiana ta nie będzie przewyższać 10 % pierwotnej ceny”. 

Jaki wpływ na zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ma powyższy zapis? Ogromny. W przypadku postępowań, których przedmiotem są dostawy powoduje to możliwość manipulowania ceną na poziomie 10 %, co przy zamówieniach do 130 000 euro daje kwotę 13 000 euro (52 254,8 zł), do 200 000 euro daje kwotę 20 000 euro (80 392zł), a do 400 000 euro 40 000 euro (160 784 zł).

Mając powyższe na uwadze oraz to, iż w 91 % zamówień poniżej progów jedynym kryterium udzielenia zamówień jest cena (dane ze strony http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;1797) należy stwierdzić, iż przytoczone przeze mnie postanowienie w znacznym stopniu zaburza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawcy współpracujący uprzednio z zamawiającym lub znający jego praktyki pod względem podnoszenia wynagrodzenia na podstawie ww. zapisu są w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do wykonawców nie mających wcześniejszych kontaktów z zamawiającym. Mogą bowiem zaoferować kwoty o 10 % niższe niż planowane, a następnie w wyniku zmiany umowy zawartej już tylko z zamawiającym, bez udziały wykonawców biorących udział w przetargu, uzyskać odpowiednie dla siebie wynagrodzenie. Co ważne – wynagrodzenie takie może się de facto okazać wyższe niż wynagrodzenie jakie miałoby zostać przyznane innemu wykonawcy, który od razu zaproponował cenę, za którą planował zrealizować zamówienie.